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Lettre d'information juridique n° 188
janvier 2020
Textes du mois

Loi Engagement et proximité

Mesures concernant la commande publique

Jurisprudence

Critères de sélection des offres

Critères comprenant des aspects sociaux (nombre d'emplois créés). Légalité

Sous-traitance

Droit au paiement direct. Prestations excédant celles prévues. Mise en demeure de régulariser

Action en paiement direct d'un sous-traitant accepté

Demande de paiement en temps utile (avant la notification du décompte général et définitif)

DSP. Principe d'impartialité

Autorité concédante actionnaire d’une société d'économie mixte locale. Conflit d'intérêts (non en l'espèce)

Personne publique délégante. Négociation

Modification unilatérale d’une offre (non)

Rapports entre l'architecte et le maître d'ouvrage

Réception de l'ouvrage. Fin des rapports contractuels. Responsabilité à raison des fautes de conception (non)

Mémoire en réclamation de l'entrepreneur

Obligation d'une réponse explicite

Bouleversement temporaire du contrat

Indemnité d'imprévision. Conditions de versement

Courrier des lecteurs

Modification d'un marché de maîtrise d’œuvre

Rémunération du maître d'oeuvre. Limites

Procédure adaptée

Modification de l'objet du marché

Gestion d'un service public par une personne privée

Mise à disposition d’un bien par la personne publique. Délégation de service public. Critères

Informations pratiques
Modèles
Textes du mois

Loi Engagement et proximité

Mesures concernant la commande publique

La loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique (dite loi Engagement et proximité) contient des dispositions relatives à la commande publique.

1. Création d’une commission commune aux membres d’un groupement de commandes (art. 65). Un nouvel article L 1411-5-1 du CGCT prévoit la création d’une commission commune à l’ensemble des membres d’un groupement de commandes portant sur des délégations de service public. 

2. Constitution des groupements de commandes entre EPCI et communes membres : élargissement des missions (art. 65). Lorsqu'un groupement de commandes est constitué entre des communes membres d'un même EPCI à fiscalité propre ou entre ces communes et cet établissement public, les communes peuvent confier à titre gratuit à l’EPCI, par convention si les statuts de l'établissement public le prévoient expressément, indépendamment des fonctions de coordonnateur du groupement de commandes et quelles que soient les compétences qui lui ont été transférées, la charge de mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l'exécution d'un ou de plusieurs marchés publics au nom et pour le compte des membres du groupement (art. L 5211-4-4 du CGCT).

3. Financement minimal du maître d’ouvrage à hauteur de 20 % du financement total. Dérogation (art. 82). Le III de l’article L 1111-10 du CGCT est complété par la disposition suivante : « Le représentant de l’État dans le département peut également accorder cette dérogation pour les opérations concernant le patrimoine non protégé, lorsqu’il l’estime justifiée par l’urgence ou par la nécessité publique, ou lorsqu’il estime que la participation minimale est disproportionnée au vu de la capacité financière du maître d’ouvrage ». Le nouvel article L 1111-11 oblige les collectivités à afficher les clés de financement des projets. Un décret précisera les modalités d'application de ce nouvel article, notamment les modalités d’information et d’affichage des informations nécessaires.

  • Loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l'engagement dans la vie locale et à la proximité de l'action publique - JO n° 0301 du 28 décembre 2019
Jurisprudence

Critères de sélection des offres

Critères comprenant des aspects sociaux (nombre d'emplois créés). Légalité

Un critère ou un sous-critère relatif au nombre d'emplois locaux dont la création sera induite par la gestion et l'exploitation d'un port, lequel est une infrastructure concourant notamment au développement de l'économie locale, doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d'exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port et, pourvu qu'il soit non discriminatoire, comme permettant de contribuer au choix de l'offre présentant un avantage économique global pour l'autorité concédante. 

Le Conseil d’Etat en déduit que c'est sans commettre d'erreur de droit que la cour administrative d'appel a jugé qu'en l'espèce, un tel sous-critère, qui n'implique pas, par lui-même, de favoriser des entreprises locales, n'était pas entaché d'irrégularité.

Sous-traitance

Droit au paiement direct. Prestations excédant celles prévues. Mise en demeure de régulariser

Il incombe au maître d'ouvrage, lorsqu'il a connaissance de l'exécution, par le sous-traitant, de prestations excédant celles prévues par l'acte spécial d'acceptation du sous-traitant et d'agrément des conditions de paiement et conduisant au dépassement du montant maximum des sommes à lui verser par paiement direct, de mettre en demeure le titulaire du marché ou le sous-traitant de prendre toute mesure utile pour mettre fin à cette situation (art. 3, 5, 6 et 14-1 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et de l'article 114 du code des marchés publics alors en vigueur*).

Le titulaire du marché doit alors, le cas échéant, solliciter la modification de l'exemplaire unique ou du certificat de cessibilité et celle de l'acte spécial afin de tenir compte d'une nouvelle répartition des prestations avec le sous-traitant.

* Désormais articles R 2193-1 et suivants du code de la commande publique.

Action en paiement direct d'un sous-traitant accepté

Demande de paiement en temps utile (avant la notification du décompte général et définitif)

Le Conseil d’Etat déduit de la combinaison des articles 6 et 8 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et de l'article 186 ter du code des marchés publics* que, pour obtenir le paiement direct par le maître d'ouvrage de tout ou partie des prestations qu'il a exécutées dans le cadre de son contrat de sous-traitance, le sous-traitant régulièrement agréé doit adresser en temps utile sa demande de paiement direct à l'entrepreneur principal, titulaire du marché, et, dans le cas mentionné au deuxième alinéa de l'article 186 ter, au maître d'ouvrage. 

Une demande adressée après la notification du décompte général du marché au titulaire de celui-ci ne peut être regardée comme ayant été adressée en temps utile.

* Désormais articles R 2193-10 et suivants du code de la commande publique.

DSP. Principe d'impartialité

Autorité concédante actionnaire d’une société d'économie mixte locale. Conflit d'intérêts (non en l'espèce)

Au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent à l'autorité concédante comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Si l’autorité concédante est actionnaire d’une société d'économie mixte locale, cette circonstance ne fait pas par elle-même obstacle à ce qu'une délégation de service public soit attribuée à cette société.

Le fait que certains membres du conseil d'administration de l’établissement public concédant soient également administrateurs de cette société n'a, en l'espèce, pas conduit à une situation de conflit d'intérêts dès lors qu'il résulte de l'instruction que, lors de la réunion au cours de laquelle le conseil d'administration de cet établissement public a approuvé l'attribution de la délégation de service public litigieuse à la société d’économie mixte locale, les deux membres du conseil également administrateurs de cette société n'ont participé ni aux débats ni aux votes sur ce point. 

Dans ces conditions, la procédure de passation de la délégation de service public n’a pas méconnu le principe d'impartialité.

Personne publique délégante. Négociation

Modification unilatérale d’une offre (non)

Le dernier alinéa de l'article L 1411-1 du code général des collectivités territoriales, alors en vigueur dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2009-1530 du 10 décembre 2009, qui permet à la personne publique délégante de négocier librement les offres des candidats, ne l'autorise pas à modifier ou à compléter de sa propre initiative et unilatéralement une offre dont elle estimerait que les prestations ne respectent pas les caractéristiques quantitatives et qualitatives qu'elle a définies. 

Rapports entre l'architecte et le maître d'ouvrage

Réception de l'ouvrage. Fin des rapports contractuels. Responsabilité à raison des fautes de conception (non)

La réception de l'ouvrage met fin aux rapports contractuels entre le maître d'ouvrage et le maître d'œuvre en ce qui concerne les prestations indissociables de la réalisation de l'ouvrage, au nombre desquelles figurent, notamment, les missions de conception de cet ouvrage. Dans cette hypothèse, la réception de l'ouvrage fait obstacle à ce que la responsabilité contractuelle du maître d'œuvre soit recherchée à raison des fautes de conception qu'il a éventuellement commises.

La réception d'un ouvrage est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve. Elle vaut pour tous les participants à l'opération de travaux, même si elle n'est prononcée qu'à l'égard de l'entrepreneur, et met fin aux rapports contractuels entre le maître d'ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l'ouvrage. Si elle interdit au maître d'ouvrage d'invoquer, après qu'elle a été prononcée, et sous réserve de la garantie de parfait achèvement, des désordres apparents causés à l'ouvrage ou des désordres causés aux tiers, dont il est alors réputé avoir renoncé à demander la réparation, elle ne met fin aux obligations contractuelles des constructeurs que dans cette seule mesure. 

Ainsi, la réception demeure, par elle-même, sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l'exécution du marché, à raison notamment de retards ou de travaux supplémentaires, dont la détermination intervient définitivement lors de l'établissement du solde du décompte définitif. Seule l'intervention du décompte général et définitif du marché a pour conséquence d'interdire au maître d'ouvrage toute réclamation à cet égard.

Mémoire en réclamation de l'entrepreneur

Obligation d'une réponse explicite

A la suite de la notification du décompte général, la société a présenté un mémoire en réclamation auquel l'acheteur public n'a apporté aucune réponse explicite, de telle sorte qu'aucun délai de forclusion n'a commencé à courir à l'encontre de la société pour contester ce décompte (art. 50.32 du CCAG applicable).

Il en résulte que celle-ci, qui était recevable à saisir le juge du contrat d'une contestation du titre exécutoire mettant le solde du marché à sa charge, est fondée à soutenir que, faute d'avoir acquis un caractère définitif, le décompte général ne constituait pas une créance liquide susceptible d'être recouvrée par la voie d'un titre exécutoire.

  •  CAA Marseille, 2 décembre 2019, SCPA, n° 18MA02695, 18MA02997

Bouleversement temporaire du contrat

Indemnité d'imprévision. Conditions de versement

Le titulaire d’un marché de transport scolaire est fondé à demander une rémunération supplémentaire pour les milliers de kilomètres journaliers supplémentaires à effectuer induits par la fermeture d’un pont.

Si la collectivité se prévaut de ce que les indemnisations supplémentaires représenteraient déjà 80 % du prix du marché, cette seule circonstance ne saurait en elle-même remettre en cause le calcul de l'indemnité d'imprévision, alors d'ailleurs que son objet même est la compensation d'un bouleversement temporaire du contrat.

La circonstance que ce bouleversement trouve son origine dans le défaut d'entretien d'une route nationale incombant à l'Etat est sans incidence, la collectivité territoriale pouvant seulement, le cas échéant, engager une action contre l'Etat.

Courrier des lecteurs

Modification d'un marché de maîtrise d’œuvre

Rémunération du maître d'oeuvre. Limites

Dans quelle mesure la rémunération d'un maître d'œuvre peut-elle être modifiée sans lancer une nouvelle procédure ?


1. Le contrat peut prévoir un mécanisme en deux temps avec la définition d’une rémunération provisoire qui sera affermie à la connaissance de l’estimation du coût des travaux en phase d’avant-projet définitif.

Dans l’hypothèse où le coût prévisionnel des travaux ne peut être établi à la date de la conclusion du contrat de maîtrise d’œuvre, la rémunération forfaitaire du maître d’œuvre est fixée, à titre provisoire, compte tenu notamment de l’estimation prévisionnelle provisoire des travaux ou de la partie affectée aux travaux de l’enveloppe financière prévisionnelle fixée par le maître de l’ouvrage (art. L 2432-1 du code de la commande publique).

En cas d’évolution du programme ou des prestations, le marché public de maîtrise d’œuvre fait l’objet d’une modification (avenant) qui arrête le programme modifié et le coût prévisionnel des travaux, et adapte en conséquence la rémunération du maître d’œuvre et les modalités de son engagement sur ce coût prévisionnel (art. L 2432-2). Une nouvelle mise en concurrence ne sera pas nécessaire si la modification n’est pas substantielle.

2. Modification non substantielle. Les conditions d’une telle modification figurent à l’article R 2194-7 du code de la commande publique : le marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ne sont pas substantielles. Une modification est substantielle, notamment, lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie :

- elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ;
- elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial ;
- elle modifie considérablement l’objet du marché ;
- elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues à l’article R 2194-6. 

Modification de faible montant. Le marché peut aussi être modifié lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens qui figurent dans l’avis annexé au code de la commande publique et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues à l’article R 2194-7 sont remplies (art. R 2194-8).

3. En cas de dépassement excédant le seuil de tolérance fixé par le marché public de maîtrise d’œuvre, la rémunération du maître d’œuvre est réduite. Le marché public de maîtrise d’œuvre détermine les modalités de calcul de cette réduction qui ne peut excéder 15 % de la rémunération du maître d’œuvre correspondant aux éléments de missions postérieurs à l’attribution des marchés publics de travaux (art. R 2432-4).

Procédure adaptée

Modification de l'objet du marché

La commune a lancé un marché à procédure adaptée dans le cadre d'une prestation de ménage pour plusieurs groupes de bâtiments communaux. Au vu des offres remises, est-il possible de réduire le marché à un seul groupe de bâtiments ?


Dans un tel cas, les principes de la commande publique ne sont pas respectés car l'objet ou les conditions initiales d'exécution du marché qui ont fait l'objet de la mise en concurrence sont modifiés (JO AN, 04.05.2010, question n° 70215, p. 5009). Il y a donc lieu de relancer la procédure.

Gestion d'un service public par une personne privée

Mise à disposition d’un bien par la personne publique. Délégation de service public. Critères

La commune souhaite mettre un bien à disposition d'une personne privée dans le cadre d'une activité de service public. Quelle procédure utiliser ?


1. La simple mise à disposition d’un bien ne nécessite pas de délégation de service public.

2. En revanche, le contrat par lequel une personne publique confie la gestion d’un service public, si la nature de ce service ne s’y oppose pas, à un délégataire dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service constitue une délégation de service public (DSP). Elle doit alors passer, après publicité et mise en concurrence, un contrat, qui sera une DSP (concession).

3. Il peut arriver qu’une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu’une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l’initiative mais qui est ultérieurement reconnue comme un service public : là encore, la gestion du service public par une personne privée a lieu sans délégation contractuelle

- pour « l’exploitation touristique » de sites confiés par une convention à titre précaire et révocable à une société privée mais qui, en l’absence d’implication de la commune dans l’organisation, ne peut pas être qualifiée de DSP (CE, 9 décembre 2016, commune de Fontvieille, n° 396352) ;
- pour l’exploitation de salles de cinéma en l’absence de toute obligation imposée par la commune et de contrôle d’objectifs (CE, 5 octobre 2007, société UGC-Ciné-Cité, n° 298773) ;
- pour la mise à disposition de locaux à l’exploitant d’un festival créé et subventionné par la commune mais sur lequel elle n’exerce aucun contrôle sur la programmation et les tarifs (CE, 23 mai 2011, commune de Six-Fours-Les-Plages, n° 342520).

Informations pratiques

Relèvement du seuil des petits marchés à 40 000 €

Fiche (DAJ)

A l'occasion de la publication du décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 qui a relevé, au 1er janvier 2020, à 40 000 € HT le seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence ainsi que le seuil à partir duquel la procédure de passation doit être obligatoirement dématérialisée, la Direction des affaires juridiques a mis en ligne une fiche technique explicitant ce texte.

Modèles

Fourniture de repas en liaison froide pour les restaurants scolaires

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