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Lettre d'information juridique n° 187
décembre 2019
Textes du mois

Passation des marchés. Dispense de procédure

Relèvement du seuil à 40 000 € HT

Contrôle de légalité

Seuil de présentation des marchés publics des collectivités territoriales

Recensement

Recours à une entreprise prestataire dans le cadre d'un marché public. Expérimentation

Annonces légales

Conditions d'habilitation

Jurisprudence

Eviction irrégulière d'une entreprise candidate. Préjudice

Manque à gagner. Prise en compte des reconductions éventuelles (non). Période d'exécution initiale du contrat

Notation. Méthode laissant aux candidats le soin de fixer leur note

Absence de possibilité de vérification au stade de l'analyse des offres. Irrégularité de la note

Modification non substantielle des documents de la consultation

Prolongation du délai de remise des offres

Bail emphytéotique

Soumission au code de la commande publique (non)

Résiliation pour motif d'intérêt général. Indemnisation

Coûts de fabrication (non). Absence d'ordre de commencement d'exécution des prestations

Prestations accessoires liées à l'allongement du chantier

Obligation de règlement à l'entreprise

Début de la responsabilité décennale

Fin des rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs. Réserves ne concernant pas le fonctionnement général de l'ouvrage

Marché public. Organisation d'un festival

Lots supérieurs à 25 000 €. Possibilité de passer des lots sans publicité ni concurrence (conditions)

Courrier des lecteurs

Marché de maîtrise d'oeuvre

Augmentation des honoraires de l'architecte

Délégation de service public

Avenant (conditions)

Dossier
Informations pratiques

Commande publique

Dématérialisation et open data. Dossier (DGFiP)

Modèles

Candidat évincé

Courrier de réponse à une demande d’information

Textes du mois

Passation des marchés. Dispense de procédure

Relèvement du seuil à 40 000 € HT

Le décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 relève le seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics à 40 000 € HT.

De plus, il relève à 10 % le montant des avances versées aux PME pour les marchés passés par les acheteurs dont les dépenses de fonctionnement sont supérieures à 60 millions d'euros par an. 

Le décret entre en vigueur le 1er janvier 2020 et s'applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de son entrée en vigueur.

  • Décret n° 2019-1344 du 12 décembre 2019 modifiant certaines dispositions du code de la commande publique relatives aux seuils et aux avances - JO n° 0289 du 13 décembre 2019

Marchés publics et contrats de concession. Passation

Nouveaux seuils au 1er janvier 2020

Au 1er janvier 2020, les seuils de procédure formalisée sont diminués comme suit :

- 139 000 € pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs centraux ;
- 214 000 € pour les marchés de fournitures et services des autres pouvoirs adjudicateurs et pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs centraux dans le domaine de la défense ;
- 428 000 € pour les marchés de fournitures et services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et services de défense ou de sécurité ;
- 5 350 000 € pour les marchés de travaux et les contrats de concessions.

L'avis publié au Journal officiel a été annexé au code de la commande publique (annexe 2).

  • Avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique - JO n° 0286 du 10 décembre 2019

Contrôle de légalité

Seuil de présentation des marchés publics des collectivités territoriales

L'article L 2131-2 du CGCT soumettent les marchés publics passés par les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics à l'obligation de présentation au contrôle de légalité. Ces articles renvoient à un seuil « défini par décret » : lorsque le montant du marché est inférieur à ce seuil, l'acte n'est pas soumis au contrôle de légalité.

Le décret n° 2019-1375 du 17 décembre 2019 définit ce seuil, en prenant comme seuil de référence celui qui s'applique aux marchés publics de fournitures et de services passés par les pouvoirs adjudicateurs autres que les autorités publiques centrales selon l'une des procédures formalisées au sens de l'article L 2124-1 du code de la commande publique (214 000 € HT au 1er janvier 2020). Ces dispositions sont applicables aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication, postérieurement à la date d'entrée en vigueur de ce décret. 

  • Décret n° 2019-1375 du 17 décembre 2019 relatif à la définition du seuil de présentation des marchés publics des collectivités territoriales et de leurs établissements publics au contrôle de légalité - JO n° 0293 du 18 décembre 2019

Recensement

Recours à une entreprise prestataire dans le cadre d'un marché public. Expérimentation

L'article 127 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises prévoit une expérimentation permettant aux communes de recourir à une entreprise prestataire, dans le cadre d'un marché public, pour la réalisation des opérations de collecte de recensement de la population.

Le décret n° 2019-1173 du 14 novembre 2019 précise les modalités de l'expérimentation. La liste des communes autorisées chaque année à mener cette expérimentation est fixée par un décret distinct de celui-ci.

  • Décret n° 2019-1173 du 14 novembre 2019 portant application de l'article 127 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises - JO n° 0265 du 15 novembre 2019

Annonces légales

Conditions d'habilitation

Le décret n° 2019-1216 du 21 novembre 2019 précise les conditions que doivent respecter les publications de presse et les services de presse en ligne pour être habilités par le préfet à diffuser les annonces judiciaires et légales dans le département.

  • Décret n° 2019-1216 du 21 novembre 2019 relatif aux annonces judiciaires et légales - JO n° 0271 du 22 novembre 2019
Jurisprudence

Eviction irrégulière d'une entreprise candidate. Préjudice

Manque à gagner. Prise en compte des reconductions éventuelles (non). Période d'exécution initiale du contrat

Lorsqu'il est saisi par une entreprise qui a droit à l'indemnisation de son manque à gagner du fait de son éviction irrégulière à l'attribution d'un marché, il appartient au juge d'apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain.

Dans le cas où le marché est susceptible de faire l'objet d'une ou de plusieurs reconductions si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu'en tant qu'il porte sur la période d'exécution initiale du contrat, et non sur les périodes ultérieures qui ne peuvent résulter que d'éventuelles reconductions.

Notation. Méthode laissant aux candidats le soin de fixer leur note

Absence de possibilité de vérification au stade de l'analyse des offres. Irrégularité de la note

1. Principe. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a retenus et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

Une méthode de notation des offres par laquelle le pouvoir adjudicateur laisse aux candidats le soin de fixer, pour l'un des critères ou sous-critères, la note qu'ils estiment devoir leur être attribuée est, par elle-même, de nature à priver de portée utile le critère ou sous-critère en cause si cette note ne peut donner lieu à vérification au stade de l'analyse des offres.

2. En l'espèce, la notation de l'un des deux sous-critères de la valeur technique, intitulé « niveau d'engagement du candidat en matière de notation de la qualité du service rendu sur les lignes objet du marché », pondéré à hauteur de 20 %, dépendait exclusivement du niveau de qualité du service que le candidat s'estimait en mesure de garantir et ne résultait que de l'indication par le candidat lui-même d'une note dite « note qualité » qu'il devait s'attribuer à l'aide d'un outil de simulation.

Les éléments mentionnés pour l'auto-évaluation, portant sur la propreté du véhicule, « l'ambiance générale » au sein du véhicule, la ponctualité, la conduite respectueuse du code de la route ou la qualité de l'accueil à bord du véhicule ne pouvaient faire l'objet d'une évaluation objective au stade de l'analyse des offres. 

Modification non substantielle des documents de la consultation

Prolongation du délai de remise des offres

1. Principe. Aux termes de l'article 4 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession alors en vigueur : « ...Toute modification des documents de la consultation est communiquée à l'ensemble des opérateurs économiques, aux candidats admis à présenter une offre ou à tous les soumissionnaires, dans des conditions garantissant leur égalité et leur permettant de disposer d'un délai suffisant pour remettre leurs candidatures ou leurs offres. / II. L'autorité concédante communique, au plus tard six jours avant la date limite fixée pour la réception des candidatures ou des offres, les renseignements complémentaires sur les documents de la consultation sollicités en temps utile par les candidats ou soumissionnaires ».

2. En l'espèce, la modification ainsi apportée par la commune au dossier de consultation, qui a porté uniquement sur les modalités de cheminement des cercueils au sein de l'établissement, ne peut être regardée comme une modification substantielle des conditions de consultation.

Dans ces conditions, la commune, en prolongeant de 9 jours le délai de remise des offres, a laissé un délai suffisant, compte tenu de la nature et de la portée de cette modification d'ordre matériel, pour permettre aux participants d'en prendre connaissance et d'adapter leur offre.

Par suite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que la commune aurait méconnu les dispositions de l'article 4 du décret du 1er février 2016 en ne prolongeant pas suffisamment le délai de remise des offres.

Bail emphytéotique

Soumission au code de la commande publique (non)

La mise à disposition d'un terrain pour la construction de logements sociaux, qui ne s'accompagne pas de travaux, constitue un bail emphytéotique qui n'est pas soumis au code de la commande publique.

En l'espèce, le bail emphytéotique ne peut être assimilé à un marché de services ou de travaux. Par suite, le moyen invoqué et tiré de la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence prévues par l'article R 1311-2 du code général des collectivités territoriales doit être écarté.

Résiliation pour motif d'intérêt général. Indemnisation

Coûts de fabrication (non). Absence d'ordre de commencement d'exécution des prestations

En cas de résiliation du marché pour motif d'intérêt général, les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) ouvrent un droit à indemnisation égal à 5 % des prestations restant à réaliser.

S'y ajoute, sur justification du titulaire du marché dans un mémoire en réclamation, la part des frais et investissements éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution qui n'aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées. Le juge administratif s'est prononcé sur cette indemnité supplémentaire s'agissant d'un marché portant sur la fourniture de  bennes à ordures ménagères.

Coûts de fabrication. En l'espèce, la réclamation indemnitaire présentée par le titulaire du marché résilié correspondait au coût d'acquisition des châssis, des matières premières, de la main d'œuvre, de frais de nature indéterminée et de frais de sous-traitance pour chacun des véhicules. Selon le juge, cette demande recouvre en réalité, non des frais et investissements exposés par l'entreprise pour l'exécution du marché, mais l'intégralité du coût de fabrication des bennes objets du marché. L'indemnisation de ces coûts ne peut donc pas être réclamée.

Absence d'ordre de commencement d'exécution des prestations. De plus, l'acheteur n'avait notifié aucun ordre de service à l'entreprise à l'effet de commencer l'exécution du marché. Elle ne pouvait dès lors se prévaloir des coûts exposés pour la fabrication des matériels. En outre, le titulaire « ne peut utilement se prévaloir des comptes-rendus, rédigés par le soin de ses préposés, de visites de courtoisie auprès des représentants du pouvoir adjudicateur au cours desquelles ceux-ci n'ont exprimé aucun consentement explicite ou tacite à la réalisation des prestations, pour soutenir que l'établissement a entendu lui ordonner le démarrage des travaux de fabrication ».

Enfin, le juge relève que les véhicules en cause constituent des biens dépourvus de caractéristiques spécifiques ou d'adaptations exigées par le pouvoir adjudicateur, excluant qu'ils soient vendus à d'autres clients de la société, voire à d'autres prestataires exerçant une activité similaire à la sienne.

En conséquence, la cour rejette la demande indemnitaire de la société du marché résilié.

Prestations accessoires liées à l'allongement du chantier

Obligation de règlement à l'entreprise

Un entrepreneur est recevable à porter des réclamations concernant le décompte général qui concernent les réunions supplémentaires et les frais engendrés par l'encadrement du chantier du fait de l'allongement de sa durée.

En outre, le maître d'ouvrage doit payer les travaux supplémentaires qui, soit étaient indispensables pour l'exécution, selon les règles de l'art, des ouvrages prévus par le marché, soit ont fait l'objet d'ordres de service nonobstant le caractère forfaitaire du marché, et alors même que ces travaux supplémentaires n'auraient pas bouleversé l'économie du contrat.

Début de la responsabilité décennale

Fin des rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs. Réserves ne concernant pas le fonctionnement général de l'ouvrage

1. Principe. Il résulte des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs que, sauf cas de force majeure ou faute du maître de l'ouvrage, les constructeurs sont responsables de plein droit des dommages qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs, le rendent impropre à sa destination dans un délai prévisible, et qui sont apparus dans le délai d'épreuve de dix ans, même si ces dommages ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l'expiration de ce délai, dès lors qu'ils n'étaient ni apparents ni prévisibles lors de la réception de cet ouvrage.

La réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve. Elle met fin aux rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l'ouvrage. En l'absence de stipulations particulières prévues par les documents contractuels, lorsque la réception est prononcée avec réserves, les rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs ne se poursuivent qu'au titre des travaux ou des parties de l'ouvrage ayant fait l'objet des réserves et tant que celles-ci ne sont pas levées.

2. En l'espèce, il résulte de l'instruction que, par un procès-verbal, la commune a prononcé la réception du lot piscine de l'aire ludique avec 6 réserves, lesquelles ne concernaient pas l'ensemble de la construction mais seulement des points visibles de l'ouvrage tels que « nettoyage général », « ligne d'eau à frotter », « profondeur à marquer », « sablage goulotte », « joints sablés de la plage », et enfin une réserve limitée à la « glissance des parties sablées à vérifier bassin en fonctionnement ».

Il ne résulte pas de ces réserves que le fonctionnement général de l'ouvrage ait été réservé par la commune.

Dès lors, et à l'exception de ces seules réserves spécifiques qui sont sans lien avec les désordres découverts postérieurement lors de la mise en service de la piscine, l'ouvrage a bien été réceptionné le 14 juillet 1999. Par suite, dès le 14 juillet 1999, les relations contractuelles avaient pris fin entre les parties en ce qui concerne les désordres invoqués, et la commune était fondée à demander la condamnation des entrepreneurs sur le fondement de la garantie décennale devant la juridiction administrative.

Marché public. Organisation d'un festival

Lots supérieurs à 25 000 €. Possibilité de passer des lots sans publicité ni concurrence (conditions)

Pour le calcul des seuils, l'acheteur prend en compte la valeur totale hors taxes de l’ensemble des prestations nécessaires à un même projet (art. R 2121-1 et R 2121-6 du code de la commande publique).

En l'espèce, le projet de festival était évalué à 500 000 €. Par suite, l'acheteur public ne pouvait pas passer l'ensemble des marchés pour l’organisation du festival sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Mais une partie des lots pouvait l'être sur la base des dispositions de l'article R 2122-8 du code de la commande publique qui dispose qu'un acheteur peut passer sans publicité ou mise en concurrence des lots quand les deux conditions suivantes sont remplies : « a) la valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à 80 000 euros hors taxes pour des fournitures ou des services ou à 1 million d'euros hors taxes pour des travaux ; b) Le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots… ».

Courrier des lecteurs

Contrat de leasing (crédit-bail)

Procédure

Comment procéder pour passer un contrat de leasing concernant un photocopieur ? Une délibération est-elle nécessaire ?


1. Le leasing, ou crédit-bail (art. L 313-7 du code monétaire et financier), figure explicitement dans le code de la commande publique. L'article L 1111-3 dispose : « Un marché de fournitures a pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits. » Le contrat de crédit-bail est un marché soumis à la réglementation sur la commande publique (CAA Nancy, 27 mai 2013, société Grenke Location, n° 12NC00897). Un contrat de location-vente, même s'il se présente comme un contrat de crédit-bail, n'en demeure pas moins un accord conclu par une personne publique en vue de la livraison de fournitures. Ce contrat administratif entre dans le champ d'application des marchés publics (TA Versailles, 4 avril 2008, société BNP Paribas Lease Group, n° 0606773).

2. Ce sont donc les règles classiques de la commande publique qui s'appliquent.

En principe, le conseil municipal est seul compétent pour délibérer en matière de marchés publics (art. L 2122-21, 6° du CGCT). Pour les marchés pour lesquels le maire n'a pas de délégation, le conseil municipal a le choix de prendre :

- soit une délibération avant le début de la procédure ;
- soit une délibération pour habiliter le maire à signer le contrat à la fin de la procédure.

Si le maire a reçu la délégation du conseil pour les marchés au titre de l'article L 2122-22 du CGCT, il n'a pas à passer la décision en conseil municipal.

3. En revanche, s'agissant d'un marché, il doit respecter les règles de la commande publique (selon la valeur du marché), et en particulier la mise en concurrence. 

Marché de maîtrise d'oeuvre

Augmentation des honoraires de l'architecte

Au cours de quelle phase du marché de maîtrise d'œuvre l'architecte peut-il réévaluer ses honoraires en fonction de l'enveloppe ? 


1.
 Principes. Les marchés de maîtrise d'œuvre sont passés à prix provisoires (art. R 2112-18 du code de la commande publique).

Le marché public de maîtrise d'œuvre privée prévoit une rémunération forfaitaire du titulaire qui tient compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux. Les modalités de fixation de la rémunération du maître d'œuvre ainsi que les conséquences de la méconnaissance par celui-ci des engagements souscrits sur un coût prévisionnel des travaux, en distinguant selon le maître d'ouvrage, la nature de l'opération et l'ouvrage concerné, sont précisées par voie réglementaire (art. L 2432-1).

La rémunération du maître d'œuvre a vocation à évoluer au fur et à mesure que le coût prévisionnel se précise. L'estimation définitive du coût prévisionnel du projet s'effectue lors de l'étude d'avant-projet définitif. Ainsi, dans l'hypothèse où le contrat de maîtrise d'œuvre est conclu avant l'élaboration de l'avant-projet définitif, la rémunération du maître d'œuvre ne peut qu'être définie provisoirement. Pour cette raison, ces contrats sont passés à prix provisoire. En cas de modification de programme ou de prestations décidées par le maître de l'ouvrage, le contrat de maîtrise d'œuvre fait l'objet d'un avenant qui arrête le programme modifié et le coût prévisionnel des travaux concernés par cette modification, et adapte en conséquence la rémunération du maître d'oeuvre et les modalités de son engagement sur le coût prévisionnel (JO Sénat, 03.02.2005, question n° 14377, p. 316).

La jurisprudence précise que dans l'hypothèse où le coût prévisionnel des travaux ne peut être établi à la date de la conclusion du contrat de maîtrise d'œuvre, la rémunération forfaitaire du maître d'œuvre est fixée, à titre provisoire, compte tenu de l'estimation prévisionnelle provisoire des travaux ou de la partie affectée aux travaux de l'enveloppe financière prévisionnelle fixée par le maître de l'ouvrage.

Les parties au contrat doivent, par la suite, fixer le montant du forfait définitif de rémunération du maître d'œuvre en fonction du coût prévisionnel des travaux arrêté, avant le lancement de la consultation des entreprises pour la passation des marchés de travaux, à partir des études d'avant-projet définitif, lorsque la mission confiée au maître d'œuvre comporte l'assistance au maître de l'ouvrage pour la passation du ou des contrats de travaux (CE, 10 février 2014, communauté d'agglomération Tour(s) Plus, n° 367821).

2. La rémunération du maître d'œuvre est arrêtée par avenant avant le lancement de la procédure de passation des marchés. En effet, cet avenant arrête le coût prévisionnel des travaux sur lequel s'engage le maître d'œuvre tout en fixant le forfait définitif de maîtrise d'œuvre, celui-ci résultant de l'application du taux de rémunération fixé au marché de maîtrise d'œuvre appliqué à ce coût.

Cet engagement financier ne peut être contrôlé qu'à deux stades du contrat :

- lors de la remise des offres ;
- après la réception des travaux (art. R 2432-4 du code de la commande publique).

Ce contrôle de la diminution, ou plus souvent de l'augmentation, du coût réel des travaux par rapport à l'estimation est réalisé par application de deux seuils de tolérance différents, identifiés au contrat respectivement pour chacune des deux phases.

Cependant, la sanction du maître d'œuvre sous forme de réfaction de son forfait de rémunération, qui peut être apparentée à une pénalité, n'est prévue que lors du second contrôle, c'est-à-dire à l'issue de la réalisation des travaux, dans une certaine limite : « le contrat de maîtrise d'œuvre détermine les modalités de calcul de cette réduction qui ne peut excéder 15 % de la rémunération du maître d'œuvre correspondant aux éléments de missions postérieurs à l'attribution des contrats de travaux »).

Ainsi, la réglementation ne prévoit pas, et donc interdit que soit pratiquée, une coupe financière en cas de dépassement du coût prévisionnel définitif des travaux sur lequel s'engage le maître d'œuvre en phase APD (avant-projet définitif) au vu du résultat des appels d'offres (phase ACT).

3. La rémunération initiale définitive est calculée à partir du coût prévisionnel des travaux, c'est-à-dire à partir des études d'avant-projet définitif.

Délégation de service public

Avenant (conditions)

La commune a une délégation de service public concernant un restaurant multi-services (appartement pour le gérant, épicerie et restaurant.) Le gérant voudrait que la commune reprenne l'appartement afin de déduire la part du loyer lui incombant. Si le conseil municipal est d'accord sur ce compromis, faut-il relancer une mise en concurrence ou un avenant suffit-il ?


Dans le cadre de cette rubrique, nous ne pouvons que donner les éléments à prendre en compte pour prendre la décision.

1. L'affermage est le contrat par lequel le contractant s'engage à gérer un service public, à ses risques et périls, contre une rémunération versée par les usagers. L'affermage se caractérise par l'exploitation d'installations déjà construites et par un financement des investissements assuré en grande partie par le délégant. Il s'agit d'une forme de délégation de service public.

Selon l'article L 1411-1 du CGCT, « Les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics peuvent confier la gestion d'un service public dont elles ont la responsabilité à un ou plusieurs opérateurs économiques par une convention de délégation de service public définie à l'article L 1121-3 du code de la commande publique préparée, passée et exécutée conformément à la troisième partie de ce code. » Désormais, les délégations de service public sont donc assimilées à des contrats de concession.

Les modalités de prolongation de la durée du contrat de concession sont régies par les dispositions relatives aux modifications du contrat prévues aux articles L 3135-1 et R 3135-1 à R 3135-9 du code de la commande publique, y compris s'il a été passé avant le 1er avril 2016 (source : DAJ).

Un contrat de concession peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque (art. L 3135-1) :

- les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
- des travaux ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
- les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
- un nouveau concessionnaire se substitue au concessionnaire initial du contrat de concession ;
- les modifications ne sont pas substantielles ;
- les modifications sont de faible montant.

2. Il est donc possible, si les conditions précitées sont réunies, de modifier les clauses du contrat de façon consensuelle, par voie d'avenant. C'est la manifestation de la liberté contractuelle et de l'exigence d'adaptation du service public.

La conclusion d'un avenant ne peut toutefois pas avoir pour effet de modifier substantiellement un élément essentiel du contrat initial. Dans ce cas, cela s'apparenterait à la conclusion d'un nouveau contrat, qui devrait être précédée de la mise en œuvre des formalités de publicité et de mise en concurrence prévues par les textes.

3. Par ailleurs, la jurisprudence a précisé les points suivants.

Lorsqu'un avenant bouleverse l'économie d'une convention de délégation de service public, il convient d'engager une nouvelle procédure de mise en concurrence prévue à l'article L 1411-1 du code général des collectivités territoriales (CAA Versailles, 3 mars 2005, communauté d'agglomération de Cergy-Pontoise, n° 03VE04736).

La légalité d'un avenant à une délégation de service public doit s'apprécier au regard de l'absence de modification d'un élément substantiel de la délégation et non du bouleversement de son économie.

Un contrat modifié pour limiter le risque d'exploitation du délégataire ne peut l'être par voie d'avenant mais doit faire l'objet d'une mise en concurrence (CAA Paris, 17 avril 2007, département de Paris c/société Kéolis, n° 06PA02278).

4. Sur la procédure de l'avenant, selon l'article L 1411-6 du CGCT, « Tout projet d'avenant à une convention de délégation de service public ne peut intervenir qu'après un vote de l'assemblée délibérante. Tout projet d'avenant à une convention de délégation de service public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5% est soumis pour avis à la commission visée à l'article L 1411-5. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis. »

Dossier

Marchés publics dont le montant est inférieur a 40 000 € HT

Informations pratiques

Recensement des contrats de la commande publique

Guide. Actualisation

La Direction des affaires juridiques a publié une nouvelle version du guide du recensement des contrats de la commande publique, obligatoire pour les marchés supérieurs à 90 000 € HT. Les déclarations des contrats notifiés en 2019 doivent être faites avant le 31 mai 2020.

Commande publique

Dématérialisation et open data. Dossier (DGFiP)

Un dossier de la Direction générale des Finances publiques fait le point sur la dématérialisation et l’open data de la commande publique.

Modèles

Candidat évincé

Courrier de réponse à une demande d’information

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