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Lettre d'information juridique n° 186
novembre 2019
Textes du mois

Transport ferroviaire de voyageurs

Modalités de passation et d'exécution des contrats de service public

Jurisprudence

Candidat en redressement judiciaire

Recevabilité de la candidature. Appréciation du juge

Délégation de service publicité. Offre régulière

Solution proposée répondant aux exigences du cahier des charges et proposition d'une solution alternative

Exécution du marché. Indemnité d'imprévision

Modalités de calcul et conditions d'attribution

Avenant irrégulier

Motif d'intérêt général : continuité du service public de traitement des déchets. Annulation (non)

Interdiction de soumissionner facultative

Appréciation du comportement de l'opérateur (professionnalisme et fiabilité)

Courrier des lecteurs

Liquidation judiciaire

Exécution des prestations restantes

Gestion d'un restaurant multiservices

Obligations de mise en concurrence et de publicité (conditions)

Commission d'appel d'offres

Réunion à distance (vidéo-conférence)

Commission d'appel d'offres

Obligation en cas de procédure formalisée

Contrat de concession

Absence de publicité et de mise en concurrence (conditions)

Informations pratiques

Acheteurs publics : 10 conseils pour réussir

Guide de bonnes pratiques (DAJ)

Modèles

Marché public d'assurance

Avis d'appel à la concurrence

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Marché public d'assurance

Règlement de consultation

Textes du mois

Transport ferroviaire de voyageurs

Modalités de passation et d'exécution des contrats de service public

Le décret n° 2019-1083 du 24 octobre 2019 est relatif aux modalités de passation et d'exécution des contrats de service public de transport ferroviaire de voyageurs.

  • Décret n° 2019-1083 du 24 octobre 2019 relatif aux modalités de passation et d'exécution des contrats de service public de transport ferroviaire de voyageurs - JO n° 0250 du 26 octobre 2019
Jurisprudence

Candidat en redressement judiciaire

Recevabilité de la candidature. Appréciation du juge

1. Les entreprises placées en redressement judiciaire sont tenues de justifier, lors du dépôt de leur offre, qu'elles sont habilitées, par le jugement prononçant leur placement dans cette situation, à poursuivre leurs activités pendant la durée d'exécution du marché.

2. Dans l'hypothèse où l'entreprise candidate à l'attribution d'un marché public a été placée en redressement judiciaire après la date limite fixée pour le dépôt des offres, elle doit en informer sans délai le pouvoir adjudicateur, lequel doit alors vérifier si l'entreprise est autorisée à poursuivre son activité au-delà de la durée d'exécution du marché et apprécier si sa candidature reste recevable. Dans la négative, le pouvoir adjudicateur ne peut poursuivre la procédure avec cette société.

3. Lorsqu'il est soutenu devant lui que le placement en redressement judiciaire de l'entreprise, y compris lorsqu'il est intervenu après le dépôt de son offre, affecte la recevabilité de sa candidature, il appartient au juge d'apprécier si cette candidature est recevable et d'annuler, le cas échéant, la procédure au terme de laquelle l'offre de l'entreprise aurait été retenue par le pouvoir adjudicateur.

Délégation de service publicité. Offre régulière

Solution proposée répondant aux exigences du cahier des charges et proposition d'une solution alternative

Lorsque le règlement de consultation d'une délégation de service public de remontées mécaniques prévoit que les clauses du document de consultation pourront faire l'objet d'observations ou de propositions alternatives motivées de la part des candidats, ces dispositions n'interdisent pas aux candidats de formuler des propositions alternatives s'agissant des investissements qu'elles visent.

Par suite, l'offre d'une société, qui avait proposé, lors de la phase de négociation, deux solutions à la commune délégante, l'une portant sur l'extension des réseaux d'enneigement artificiel sans construction d'une nouvelle retenue d'altitude, l'autre prévoyant la réalisation d'un lac d'altitude, n'était pas, pour ce motif, irrégulière.

Exécution du marché. Indemnité d'imprévision

Modalités de calcul et conditions d'attribution

Notion d'indemnité d'imprévision. Une indemnité d'imprévision suppose un déficit d'exploitation qui soit la conséquence directe d'un événement imprévisible, indépendant de l'action du cocontractant de l'administration, et ayant entraîné un bouleversement de l'économie du contrat.

Le concessionnaire est alors en droit de réclamer au concédant une indemnité représentant la part de la charge extracontractuelle que l'interprétation raisonnable du contrat permet de lui faire supporter.

Cette indemnité est calculée en tenant compte, le cas échéant, des autres facteurs qui ont contribué au bouleversement de l'économie du contrat, l'indemnité d'imprévision ne pouvant venir qu'en compensation de la part de déficit liée aux circonstances imprévisibles.

Application. En l'espèce, il est fait application de ces principes à une société chargée de la gestion d'un service de desserte maritime réclamant une indemnité d'imprévision. La diminution du fret de 16 % par rapport aux prévisions de trafic réalisées lors de l'élaboration du contrat n'est pas principalement à l'origine des déficits d'exploitation dont la société faisait état.

Dès lors que la part du déficit d'exploitation qui était directement imputable à des circonstances imprévisibles et extérieures ne suffit pas à caractériser un bouleversement de l'économie du contrat, la cour administrative d'appel, qui a relevé ces éléments, n'a pas commis d'erreur de droit en en déduisant que la société n'était pas fondée à solliciter le versement d'une indemnité d'imprévision.

Traitement des déchets d'emballage non ménagers. Absence de l'agrément préfectoral

Offre incomplète (non). Annulation du contrat (non)

1. Il appartient au juge du contrat, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat.

En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

2. En l'espèce, le dossier déposé par la société attributaire ne comportait pas l'agrément préfectoral pour le traitement des déchets d'emballage non ménagers, cette pièce ayant été produite postérieurement à cette date limite, à la demande du pouvoir adjudicateur. Toutefois, cette pièce n'apparaissait pas parmi la liste des pièces expressément citées comme devant être obligatoirement jointes à l'offre.

Par suite, la cour a dénaturé les pièces du dossier et commis une erreur de qualification juridique en estimant que l'offre présentait un caractère incomplet au regard du règlement de consultation.

Avenant irrégulier

Motif d'intérêt général : continuité du service public de traitement des déchets. Annulation (non)

1. Les parties à un contrat administratif peuvent saisir le juge d'un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qui les lie. Après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise et en tenant compte de l'objectif de stabilité des relations contractuelles, le juge peut :

- soit décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties ;
- soit prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat ou son annulation.

2. En l'espèce, au regard des dispositions de l'article L 1411-1 du CGCT, dans sa rédaction applicable à la date de signature de l'avenant en litige, la prolongation de la convention de délégation de service public conclue par les parties ne pouvait pas, dans les circonstances de l'espèce, se faire sous la forme d'un avenant mais aurait dû donner lieu à la passation d'une nouvelle convention, au terme d'une procédure de publicité et de mise en concurrence.

Mais la cour s'est fondée sur le motif d'intérêt général qui s'attache à la continuité du service public de traitement des déchets pour refuser de prononcer la résolution de l'avenant. Ce faisant, la cour, après avoir procédé à une appréciation souveraine des faits dépourvue de dénaturation, n'a pas entaché son arrêt, qui est suffisamment motivé, d'erreur de qualification juridique des faits.

Interdiction de soumissionner facultative

Appréciation du comportement de l'opérateur (professionnalisme et fiabilité)

Les dispositions des 2° et 5° du I de l'article 48* de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui énumèrent les causes d'interdiction de soumissionner facultative, permettent aux acheteurs d'exclure de la procédure de passation d'un marché public une personne qui peut être regardée, au vu d'éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d'autres procédures récentes de la commande publique, entrepris d'influencer la prise de décision de l'acheteur et qui n'a pas établi, en réponse à la demande que l'acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n'est pas de nature à porter atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats.

* Désormais articles L 2141-8 et 10 du code de la commande publique.

Courrier des lecteurs

Liquidation judiciaire

Exécution des prestations restantes

La commune a passé un marché (1 800 000 €) pour une halle des sports. Le titulaire de la mission de maîtrise d'œuvre est en liquidation judiciaire depuis peu. Il a reçu le paiement total des prestations effectuées à ce jour. Il nous reste 14 000 € TTC pour finir la maîtrise d'ouvrage. Quelle est la procédure à suivre pour clôturer ce lot ?


La mise en liquidation judiciaire d’une entreprise a pour effet d’interrompre l’exercice de ses activités. Celle-ci n’est donc plus en mesure de remplir les obligations contractuelles qui découlent d’un marché public dont elle est titulaire. Elle en informe donc le pouvoir adjudicateur en produisant une copie du jugement de liquidation judiciaire qui désigne le liquidateur.

Le pouvoir adjudicateur adresse ensuite une mise en demeure au liquidateur de se prononcer sur la poursuite de l’exécution du contrat.

Si le liquidateur confirme que l’entreprise n’est plus en mesure d’exécuter les prestations du marché ou en l’absence de réponse au bout d’un mois (ce délai pouvant être diminué ou augmenté, dans la limite de 2 mois, par le juge-commissaire), l’acheteur public est fondé à prononcer la résiliation de plein droit du marché sans indemnisation du titulaire (art. L 641-11-1 du code de commerce).

Si le liquidateur se prononce pour la continuation du contrat, la personne publique ne peut, sans commettre de faute, procéder à sa résiliation de manière unilatérale.

La seule exception à la possibilité de résilier est la situation dans laquelle le prononcé de la liquidation judiciaire s’accompagne d’une période de maintien de l’activité de l’entreprise, auquel cas le liquidateur peut exiger l’exécution des contrats en cours. Il convient donc de vérifier préalablement à la résiliation du contrat que la mise en liquidation judiciaire du contractant n’est pas assortie d’une période de maintien de l’activité.

Dans les deux cas, si la résiliation du marché est prononcée, le pouvoir adjudicateur doit relancer une procédure pour attribuer le marché à un autre prestataire et permettre ainsi l’exécution des prestations restantes.

Gestion d'un restaurant multiservices

Obligations de mise en concurrence et de publicité (conditions)

La commune aménage un bâtiment pour y installer un restaurant multiservices. Y a-t-il des obligations de mise en concurrence et de publicité à respecter avant de retenir les futurs gestionnaires du site ?


Il y a lieu de respecter des obligations de mise en concurrence et de publicité seulement si la commune impose des exigences de service public (ex. : détermination des prix par la commune). Dans un tel cas, il faudra passer une délégation de service public (concession) soumise à appel d'offres et publicité (art. R 3121-5 du code de la commande publique).

En revanche, si la commune passe un simple bail commercial, il n'y a pas d'exigence de publicité. En effet, lorsqu'une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu'une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l'initiative, elle ne peut être regardée comme bénéficiant de la part d'une personne publique de la dévolution d'une mission de service public (CE, 6 avril 2007, commune d'Aix-en-Provence, n° 284736).

Notification de l'attribution d'un marché

Formalisme

La commune a envoyé une notification de marché. En bas du courrier, nous avons proposé un simple récépissé indiquant « Notification reçue par l'entreprise le ..., suivie de la signature du titulaire du marché. » Ce type de notification est-il valable ?


1. Ce type de notification est valable si le marché est inférieur à 25 000 € (cf. 2.). Il faut qu'il n'y ait aucune ambiguïté sur les identifications, l'objet et la date.

Pour les marchés de faible montant, il y a surtout lieu de mentionner :

- l'identification du pouvoir adjudicateur (identité du pouvoir adjudicateur, adresses postale et électronique, numéros de téléphone et de télécopie) ;
- l'objet de la consultation ;
- l'identification du soumissionnaire retenu (nom commercial et dénomination sociale, adresse postale, adresse électronique, numéros de téléphone et de télécopie et numéro SIRET) ;
- le fait que son offre a été retenue.

2. Après avoir été conclu, et afin de présenter un caractère exécutoire, tout marché à procédure adaptée doit être notifié à son attributaire (art. R 2182-4 et 5 du code de la commande publique).

Pour les marchés dont le montant du besoin estimé est égal ou supérieur à 25 000 € HT, la notification au candidat retenu doit être effectuée par voie électronique (Guide très pratique de la dématérialisation des marchés publics, p. 33).

3. Enfin, pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, cette notification ne peut intervenir qu'après la transmission au contrôle de légalité, lorsque le marché est soumis à ce contrôle.

De plus, la collectivité informe, dans un délai de 15 jours, le préfet ou le sous-préfet de la date de notification des conventions (art. L 2131-13 et L 1411-9). L'obligation d'informer le préfet de la notification aux titulaires s'applique en effet à l'ensemble des marchés publics. Elle seule lui permet de connaître l'existence de tous ces contrats, y compris ceux qui, du fait de leur montant, ne font pas l'objet d'une transmission obligatoire à ses services (JO Sénat, 14.05.2007, question n° 26737, p. 1018).

4. Des formulaires officiels de notification (facultatifs) sont proposés : NOTI1 + notice explicative.

Commission d'appel d'offres

Réunion à distance (vidéo-conférence)

Une commune peut-elle organiser à distance les réunions de la commission d'appel d'offres ?


Selon l'article L 1414-2 (dernier alinéa) du CGCT, les délibérations de la commission d'appel d'offres peuvent être organisées à distance dans les conditions de l'ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial.

La Direction des affaires juridiques précise également : « Le recours à un système de vidéo-conférence lors des séances des commissions d'appel d'offres est désormais possible. L'article L 1414-2 dernier alinéa du CGCT consacre la possibilité d'organiser des séances de CAO par le biais d'une visio-conférence. Tel n'est en revanche pas le cas pour les réunions des commissions de délégation de service public et de l'assemblée délibérante intervenant dans la procédure de passation de contrats de concession passés par les collectivités territoriales... ».

Commission d'appel d'offres

Obligation en cas de procédure formalisée

Dans quels cas la commission d'appel d'offres est-elle obligatoire ?


Les marchés publics concernés par les commissions d'appel d'offres (CAO) sont ceux passés selon une procédure formalisée (art. L 1414-2 du CGCT).

Désormais, la CAO n'est obligatoire que si le marché dépasse les seuils de procédure formalisée et est passé selon une procédure formalisée (art. 69 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique).

Contrat de concession

Absence de publicité et de mise en concurrence (conditions)

Est-il possible, à la place d'un avenant, de former un nouveau contrat (un bail dérogatoire à courte durée) pour 3 mois afin d’éviter les risques liés à l’absence de mise en concurrence ?


Pour un nouveau contrat, il y a lieu de procéder à une nouvelle mise en concurrence.

Si, pour les marchés publics inférieurs à 25 000 €, l’article R 2122-8 du code de la commande publique dispense ces marchés des obligations de publicité et de mise en concurrence, il n’en va pas de même pour les concessions.

Selon l’article R 3121-6 du code de la commande publique, les contrats de concession peuvent être conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables seulement dans les cas suivants :

- le contrat de concession ne peut être confié qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité ;
- lorsque aucune candidature ou aucune offre n'a été reçue ou lorsque seules des candidatures irrecevables au sens de l'article L 3123-20 ou des offres inappropriées au sens de l'article R 3124-4 ont été déposées, pour autant que les conditions initiales du contrat ne soient pas substantiellement modifiées et qu'un rapport soit communiqué à la Commission européenne si elle le demande ;
- en cas d'urgence résultant de l'impossibilité dans laquelle se trouve l'autorité concédante publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service concédé par son cocontractant ou de l'assurer elle-même, à la condition, d'une part, que la continuité du service soit justifiée par un motif d'intérêt général et, d'autre part, que la durée de ce nouveau contrat de concession n'excède pas celle requise pour mettre en œuvre une procédure de passation.

Informations pratiques

Acheteurs publics : 10 conseils pour réussir

Guide de bonnes pratiques (DAJ)

La Direction des affaires juridiques a mis en ligne un fascicule regroupant les bonnes pratiques que les acheteurs publics doivent observer pour simplifier leurs procédures d’achat.

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