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Lettre d'information juridique n° 185
octobre 2019
Textes du mois

Marchés de construction

Index nationaux du bâtiment et des travaux publics. Actualisation

Jurisprudence

Concession. Personne publique candidate

Nécessité d’un intérêt public local (non). Prise en compte de l’ensemble de ses coûts pour la détermination de son offre (oui)

Demande d'annulation d'un contrat

Propre erreur du requérant : absence de mise en concurrence

Offre incomplète

Elimination en fonction de l'utilité des informations demandées au candidat

Procédure adaptée

Possibilité d'écarter les variantes

Sous-traitant accepté. Action contre le mandataire du maître d'ouvrage

Action en paiement direct et demande de provision (oui)

DSP. Exécution financière du contrat

Demande au juge d'émettre un titre exécutoire (non). Référé-provision

Questions d'actualité

Dématérialisation

Exigence d'une signature électronique

Procédure (concurrentielle) avec négociation

Date unique de remise des candidatures et des offres (MAPA)

Courrier des lecteurs

Marché de réservation de berceaux

Entreprise unique sur la commune. Marché sans publicité ni mise en concurrence préalables (oui)

Lots infructueux

Possibilité de signer les lots attribués (oui)

Reconduction tacite d’un marché

Conditions : prise en compte de la durée totale au moment de la mise en concurrence initiale

Marché d’assurance

Valeur estimée du besoin

Informations pratiques

Recensement économique des marchés publics

Marchés notifiés en 2019. Date limite : le 31 mai 2020

Passation formalisée des marchés publics

Prochains seuils (Commission européenne)

Cahiers des clauses administratives générales

Réforme. Lancement des groupes de travail

Modèles

Délégation de service public

Délibération approuvant le choix du délégataire et la convention

Textes du mois

Marchés de construction

Index nationaux du bâtiment et des travaux publics. Actualisation

Les index Bâtiment, travaux publics et divers de la construction de juin 2019 ont été publiés par l'INSEE.

Jurisprudence

Concession. Personne publique candidate

Nécessité d’un intérêt public local (non). Prise en compte de l’ensemble de ses coûts pour la détermination de son offre (oui)

Intérêt public local. La candidature d'un établissement public à un contrat de concession n'est pas soumise à la condition de l'existence d'un intérêt public local. Le moyen tiré de ce que cette candidature n'est pas justifiée par un tel intérêt est donc inopérant.

Coûts. Lorsqu'une personne publique est candidate à l'attribution d'un contrat de concession, il appartient à l'autorité concédante, dès lors que l'équilibre économique de l'offre de cette personne publique diffère substantiellement de celui des offres des autres candidats, de s'assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l'ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour la détermination de cette offre, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence.

Il incombe au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le contrat n'a pas été attribué à une personne publique ayant présenté une offre qui, faute de prendre en compte l'ensemble des coûts exposés, a faussé les conditions de la concurrence.

Demande d'annulation d'un contrat

Propre erreur du requérant : absence de mise en concurrence

Un requérant ne peut pas se fonder sur sa propre erreur pour demander la résolution d'un contrat.

Les parties à un contrat administratif peuvent saisir le juge d'un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qui les lie.

Le juge, lorsqu'il constate l'existence d'irrégularités, doit, en tenant compte de l'objectif de stabilité des relations contractuelles, soit :

- décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties ;
- prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat ou son annulation.

Toutefois, le requérant ne peut se fonder sur sa propre erreur pour demander la résolution d'un contrat (en l'espèce la personne publique avait proposé la passation d'un avenant alors qu'une nouvelle mise en concurrence était nécessaire).

  • CE, 4 octobre 2019, SMIDDEV, n° 419312

Offre incomplète

Elimination en fonction de l'utilité des informations demandées au candidat

L'irrégularité d'une offre incomplète doit s'apprécier au regard de l'utilité des informations demandées au candidat.

Le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d'éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c'est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières.

Cette obligation ne fait pas obstacle à ce que ces documents prévoient en outre la communication, par les soumissionnaires, d'éléments d'information qui, sans être nécessaires pour la définition ou l'appréciation des offres et sans que leur communication doive donc être prescrite à peine d'irrégularité de l'offre, sont utiles au pouvoir adjudicateur pour lui permettre d'apprécier la valeur des offres au regard d'un critère ou d'un sous-critère et précisent qu'en l'absence de ces informations, l'offre sera notée zéro au regard du critère ou du sous-critère en cause.

Le pouvoir adjudicateur peut prévoir, dans le règlement de consultation du marché, la communication d'éléments d'information utiles pour lui permettre d'apprécier la valeur des offres au regard d'un critère ou d'un sous-critère mais dont l'absence n'emporte pas l'irrégularité de l'offre.

Procédure adaptée

Possibilité d'écarter les variantes

En procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut imposer une réponse à la solution de base et refuser les variantes.

En l'espèce, la société n'avait pas présenté d'offre de base, mais seulement des variantes, en méconnaissance des exigences résultant des documents de la consultation. En raison de cette irrégularité, la commune était tenue d'éliminer son offre et, par suite, alors même que cette offre avait été notée et classée, la société était dépourvue de toute chance d'être attributaire du marché et ne pouvait, dès lors, prétendre à aucune indemnisation.

Aux termes du point 5.1 du règlement de consultation, la notation du critère du prix doit s'effectuer « sur l'offre de base, puis sur l'offre de base + options, puis sur l'offre variantée (...) permettant ainsi d'établir trois classements d'offres ». Le même article indique que la commune se réserve le droit de « choisir soit l'offre de base, soit l'offre avec une ou plusieurs options, soit l'offre variantée intégrant la ou les options sans aucune contestation des entreprises ».

En interprétant ces stipulations comme subordonnant la présentation de variantes à celle d'une offre de base, la cour administrative d'appel n'a pas dénaturé les termes du règlement de consultation du marché.

Sous-traitant accepté. Action contre le mandataire du maître d'ouvrage

Action en paiement direct et demande de provision (oui)

1. Il résulte de l'article 6 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 que l'obligation de payer les prestations réalisées par un sous-traitant accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées incombe au maître d'ouvrage. En cas de désaccord sur les sommes dues, le sous-traitant peut engager, devant le juge administratif si le contrat principal est administratif, une action en paiement direct, dont l'objet n'est pas de poursuivre sa responsabilité quasi-délictuelle, mais d'obtenir le paiement des sommes qu'il estime lui être dues.

2. Dans le cas où, en application de l'article 3 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, aujourd'hui codifié à l'article L 2422-5 du code de la commande publique, le maître d'ouvrage a confié à un mandataire l'exercice de certaines attributions en son nom et pour son compte, le juge, saisi d'une action en paiement direct par un sous-traitant, peut mettre à la charge du mandataire le versement des sommes éventuellement dues dans la mesure où il résulte de l'instruction que ce versement est au nombre des missions qui incombent au mandataire en vertu du contrat qu'il a conclu avec le maître d'ouvrage.

Il en va de même lorsque le sous-traitant demande, en application de l'article R 541-1 du code de justice administrative, une provision.

Délégation de service public. Exécution financière du contrat

Demande au juge d'émettre un titre exécutoire (non). Référé-provision

Une collectivité publique est irrecevable à demander au juge administratif de prononcer une mesure qu'elle a le pouvoir de prendre. En particulier, les collectivités territoriales, qui peuvent émettre des titres exécutoires à l'encontre de leurs débiteurs, ne peuvent saisir directement le juge administratif d'une demande tendant au recouvrement de leur créance.

Toutefois, lorsque la créance trouve son origine dans un contrat, la faculté d'émettre un titre exécutoire dont dispose une personne publique ne fait pas obstacle à ce qu'elle saisisse le juge administratif d'une demande tendant à son recouvrement, notamment dans le cadre d'un référé-provision engagé sur le fondement de l'article R 541-1 du code de justice administrative.

Si une personne publique peut s'engager, par une convention, à ce que son pouvoir d'émettre un titre exécutoire à l'encontre de son cocontractant débiteur ne soit, le cas échéant, exercé qu'après qu'aura été mise en oeuvre une procédure de conciliation, elle ne peut renoncer contractuellement ni à ce pouvoir ni à sa faculté de saisir le juge administratif dans les conditions rappelées précédemment.

Questions d'actualité

Dématérialisation

Exigence d'une signature électronique

La dématérialisation obligatoire de la passation des marchés publics supérieurs à 25 000 € HT est en vigueur depuis le 1er octobre 2018. 

Depuis le 1er avril 2016, il n'est plus obligatoire de signer la candidature et l'offre au moment du dépôt initial. Aucun texte n'oblige en effet les soumissionnaires à signer au stade de la remise de l'offre. Le principe concernant la signature reste, pour la commande publique, celui d'une obligation uniquement au stade de l'attribution, en vertu de l'article R 2182-3 du code de la commande publique applicable depuis le 1er avril 2019.

En revanche, il est possible à l'acheteur de rendre, via son règlement de la consultation, la signature obligatoire pour tous les soumissionnaires au moment de la remise de leur offre ou de leur candidature. Néanmoins, un tel formalisme alourdit la charge administrative et n'est donc pas conseillé.

S'agissant des difficultés d'acquisition des certificats de signature électronique, outre le temps de constitution de dossier, il faut compter entre quelques jours et 3 semaines entre la délivrance et la réception du certificat. Ces délais impliquent une anticipation de la part de la structure. Les acheteurs doivent également veiller à laisser un délai suffisant pour les entreprises qui n'auraient pas préalablement acquis un certificat pour le faire à l'occasion de l'attribution du contrat. 

Procédure (concurrentielle) avec négociation

Date unique de remise des candidatures et des offres (MAPA)

Pour les pouvoirs adjudicateurs, l'organisation de la procédure concurrentielle avec négociation se déroule en deux phases (art. 71 à 74* du décret n° 2016-360) : la première partie étant relative aux candidatures et la seconde portant sur les offres, ainsi que les délais applicables à chacune de ces phases. Toutefois, le délai de réception des offres peut être fixé d'un commun accord avec les candidats sélectionnés. 

En conséquence, sauf à encourir une procédure en manquement, ce n'est que dans l'hypothèse des procédures adaptées, dans lesquelles l'acheteur détermine librement la procédure applicable, dans le respect des principes rappelés par l'article 1er de l'ordonnance n° 2015-899 (désormais article L 3 du code de la commande publique), qu'il est juridiquement envisageable de prévoir une date unique pour la remise des candidatures et des offres.

* Désormais articles R 2161-12 et suivants du code de la commande publique.

Courrier des lecteurs

Marché de réservation de berceaux

Entreprise unique sur la commune. Marché sans publicité ni mise en concurrence préalables (oui)

Une crèche va se construire dans le cadre de l'aménagement d'un nouveau quartier. La ville peut-elle conclure un contrat de réservation de berceaux, négocié de gré à gré, avec la seule entreprise de ce type sur la commune ?


Comme il n'y a qu'une seule offre sur le marché, le marché peut être passé de gré à gré.

En effet, l'article L 2122-1 du code de la commande publique prévoit que « l'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d'Etat lorsqu'en raison notamment de l'existence d'une première procédure infructueuse, d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d'une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l'acheteur ».

Les différents cas, limitatifs, dans lesquels peuvent être passés de tels marchés sont précisés aux articles R 2122-1 à R 2122-9 ainsi que R 2122-10 et R 2122-11 du code précité.

L'article R 2122-3 prévoit notamment que l'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour des raisons techniques ou pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 € HT.

Lots infructueux

Possibilité de signer les lots attribués (oui)

La commune est toujours en phase de négociations pour 2 lots sur 18. Le maire peut-il signer les marchés des autres lots pour lesquels un titulaire a été retenu ou faut-il attendre la fin des négociations des 2 lots restants ?


Après l'évaluation du total du marché, les lots sont juridiquement indépendants les uns des autres et rien n'empêche, sauf des raisons techniques, de signer les lots déjà attribués même si certains restent en négociation.

Reconduction tacite d’un marché

Conditions : prise en compte de la durée totale au moment de la mise en concurrence initiale

La commune a passé un marché en procédure adaptée pour la livraison des repas au restaurant scolaire. Le cahier des charges prévoyait de le reconduire une fois, soit jusqu'au 31 décembre 2019, date à laquelle le contrat prendra fin. Le maire souhaite poursuivre avec le prestataire actuel pour une année sans lancer de nouvelle procédure. Est-il possible de demander au prestataire actuel un devis pour une prestation d'une année uniquement ? 


Ce n'est possible, le cas échéant, que si le premier contrat passé prévoyait une reconduction possible du marché. Autrement, il y a lieu de lancer un avis d'appel à la concurrence.

En effet, selon l'article R 2112-4 du code de la commande publique : « Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte sa durée totale. Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s'y opposer. »

Depuis la jurisprudence commune de Païta (CE, 29 novembre 2000, n° 205143), le juge administratif censure les clauses de tacite reconduction dans un marché public qui conduisent à la conclusion d'un nouveau contrat dès lors que la mise en concurrence initiale n'a pas pris en compte les possibilités de renouvellement du marché.

Marché d’assurance

Valeur estimée du besoin

La commune va renouveler ses contrats d'assurance. Notre cotisation annuelle s'élève en moyenne à 13 000 €. Y a-t-il un formalisme particulier à respecter ?


1. Les règles de droit commun de la commande publique sont applicables aux marchés publics de services autres que les marchés publics de services sociaux, les autres services spécifiques et les services juridiques.

Lorsque la valeur estimée du besoin est inférieure à 221 000 € HT, la collectivité peut recourir à une procédure adaptée dont elle détermine librement les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des prestataires susceptibles d'y répondre, ainsi que des circonstances de l'achat.

Lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure à 221 000 € HT, la collectivité passe son marché public selon l'une des procédures formalisées suivantes :

- appel d'offres ;
- procédure avec négociation ;
- dialogue compétitif.

2. Pour un marché d'assurance, l'acheteur estime le montant de son besoin sur toute la durée du marché. Si la durée du marché est de 4 ans par exemple, le montant du marché est de 52 000 € et la commune est alors en procédure adaptée. En effet, selon l'article R 2121-6, « Pour les marchés de fourniture ou de services, la valeur estimée du besoin est déterminée, quels que soient le nombre d'opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés à passer, en prenant en compte la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle. »

Le guide de passation des marchés d'assurances indique : « Un marché public prévoit une durée initiale, ainsi qu'un nombre maximum de reconductions. La durée maximale du marché est la conjugaison de ces deux facteurs, fixés par la collectivité en fonction de l'objet et de la nature des prestations, tout en tenant compte de l'obligation de remise en concurrence régulière du marché. La durée initiale et le nombre de reconductions sont prévus par le cahier des charges. Il est généralement admis qu'une durée totale maximale de trois ou quatre ans est raisonnable pour chacune des parties. A son terme, le marché cesse de produire tout effet. Cette durée permet donc d'améliorer l'attractivité du cahier des charges et de limiter les risques d'appel d'offres infructueux. »

Informations pratiques

Formulaires destinés aux candidats à un marché public

Mise à jour (DAJ)

La Direction des affaires juridiques (DAJ) a mis à jour les formulaires destinés aux candidats à un marché public.

Recensement économique des marchés publics

Marchés notifiés en 2019. Date limite : le 31 mai 2020 (OECP)

L'Observatoire économique de la commande publique (OECP) est chargé du recensement économique des contrats de la commande publique. Pour les contrats notifiés en 2019, ce recensement est ouvert jusqu'au 31 mai 2020. Il est entièrement dématérialisé, obligatoire pour tous les contrats notifiés d'un montant supérieur à 90 000 € HT, mais également possible pour les contrats d'un montant inférieur.

Passation formalisée des marchés publics

Prochains seuils (Commission européenne)

La Commission européenne a communiqué aux États membres ses projets de règlements européens fixant les seuils de procédure formalisée qui seront applicables à compter du 1er janvier 2020 (pour 2 ans).

Pour la première fois depuis 2010, les seuils proposés sont en baisse :

- 139 000 € pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs centraux ;
- 214 000 € pour les marchés de fournitures et services des autres pouvoirs adjudicateurs et pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs centraux dans le domaine de la défense ;
- 428 000 € pour les marchés de fournitures et services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et services de défense ou de sécurité ;
- 5 350 000 € pour les marchés de travaux et les contrats de concessions.

Selon la Commission européenne, les règlements fixant les nouveaux seuils devraient être publiés au JOUE au cours du mois de novembre. Un avis sera alors publié au Journal officiel et annexé au code de la commande publique (annexe 2).

Cahiers des clauses administratives générales (CCAG)

Réforme. Lancement des groupes de travail

Le gouvernement a annoncé, le 16 septembre 2019, avoir lancé les travaux de réforme des cahiers des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés publics en vue d’une publication de nouveaux CCAG d’ici le printemps 2020.

La cession de créances issues des marchés

Fiche juridique (DAJ)

La Direction des affaires juridiques a mis à jour sa fiche consacrée à la cession de créances issues des marchés.

Modèles

Délégation de service public

Délibération approuvant le choix du délégataire et la convention

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