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Lettre d'information juridique n° 184
septembre 2019
Textes du mois

Commande publique

Facturation électronique

Jurisprudence

Recours en validité du contrat

Action ouverte aux parties pendant la durée d'exécution du contrat. Prescription quinquennale (non)

Appréciation d'une offre

Considérations relatives aux prestations fournies à l’occasion de l’exécution d’un précédent marché (non)

Désordres esthétiques n'affectant pas la solidité de l'ouvrage

Responsabilité décennale des constructeurs (non)

Visite sur site

Visite non groupée. Méconnaissance du principe d'égalité des candidats (non)

Critère valeur technique d’un marché public de formation

Possibilité de représenter 90 % de la note globale (non)

Méthode de notation

Neutralisation du critère de la valeur technique

Questions d'actualité

Marchés publics de services sociaux. Chantiers d'insertion

Négociation sans publicité ni mise en concurrence

Courrier des lecteurs

Commission d'appel d'offres. Composition

Membre employé d'une entreprise candidate à un marché. Participation à la décision d'attribution

MAPA

Notification par voie électronique

Affermage. Contrat de concession

Modification (conditions)

Informations pratiques

Marchés de maîtrise d'oeuvre

Code de la commande publique au regard des dispositions issues de la loi MOP (MIQCP)

Dispense de procédure

Relèvement du seuil à 40 000 €. Projet de décret

Sous-traitance dans les marchés publics

Lancement d’une étude par l’OECP

Modèles
Textes du mois

Commande publique

Facturation électronique

Le décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019 porte codification, dans le code de la commande publique, du décret n° 2016-1478 du 2 novembre 2016 relatif à la facturation électronique et transpose la directive 2014/55/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics. Il corrige également plusieurs dispositions codifiées dans la partie réglementaire du code de la commande publique.

Jurisprudence

Recours en validité du contrat

Action ouverte aux parties pendant la durée d'exécution du contrat. Prescription quinquennale (non)

Les parties à un contrat administratif peuvent saisir le juge d'un recours de plein contentieux contestant la validité du contrat qui les lie (CE Ass., 28 décembre 2009, commune de Béziers, n° 304802).

Il appartient alors au juge, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise, et en tenant compte de l'objectif de stabilité des relations contractuelles, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation, soit de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat ou, en raison seulement d'une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, son annulation.

Le Conseil d'Etat ne tire aucune conséquence de l’intervention de la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription. Cette action est ouverte aux parties au contrat pendant toute la durée d'exécution de celui-ci. Elle censure ainsi pour erreur de droit l’arrêt d’une cour administrative d'appel qui rejette la demande, formée par une partie à un contrat administratif, contestant la validité de celui-ci au motif que cette action, présentée pendant la durée d'exécution du contrat, était prescrite par application de la prescription quinquennale prévue par l'article 2224 du code civil, dès lors que cette prescription n'est pas applicable à l'action en contestation de validité du contrat.

Délits de favoritisme et de prise illégale d’intérêts

Cumul (oui)

Les délits de favoritisme et de prise illégale d’intérêts peuvent être cumulativement retenus pour un même marché public.

Appréciation d'une offre

Considérations relatives aux prestations fournies à l’occasion de l’exécution d’un précédent marché (non)

Une offre ne peut être jugée au regard de considérations relatives aux prestations fournies à l’occasion de l’exécution d’un précédent marché.

En l'espèce, le pouvoir adjudicateur a évalué la pertinence d'une offre au regard, non de ses seules qualités intrinsèques, mais de considérations relatives aux prestations fournies et au comportement de cette société à l'occasion de l'exécution du précédent marché et à la satisfaction qu'en avait éprouvé ses services.

La société est dès lors fondée à soutenir qu'en examinant l'offre de la société sur le fondement de telles considérations, qui sont sans rapport avec les qualités intrinsèques de cette offre, le pouvoir adjudicateur a notamment méconnu le principe d'égalité des candidats.

Désordres esthétiques n'affectant pas la solidité de l'ouvrage

Responsabilité décennale des constructeurs (non)

Des désordres esthétiques, qui n'affectent pas la solidité de l'ouvrage, n'engagent pas la responsabilité décennale des constructeurs.

Pour rechercher la responsabilité décennale des constructeurs, Bordeaux Métropole se réfère aux conclusions du rapport d'expertise, qui relève que les fissures peuvent atteindre 4 centimètres de largeur, et que si elles n'affectent pas la solidité de l'ouvrage, elles sont incompatibles avec une circulation piétonne sécurisée et affectent l'esthétique du site remarquable dans lequel s'intègre l'aménagement considéré.

La collectivité requérante en conclut que les désordres sont de nature à rendre l'ouvrage impropre à sa destination. Il résulte toutefois de l'instruction que le dommage, qui consiste en réalité en un écartement modéré, sur une vingtaine de mètres, entre les dallages posés de part et d'autre de la ligne médiane de l'espace piétonnier du cours, n'entrave aucunement la marche des piétons ni la circulation des vélos ou poussettes, en l'absence de toute aspérité.

Si par ailleurs le site concerné, par son intérêt patrimonial et touristique, justifie des aménagements urbains de qualité, le désordre, par son caractère circonscrit et sa faible visibilité, n'affecte pas l'esthétique du lieu dans une mesure telle qu'il rendrait l'ouvrage objet du marché impropre à sa destination.

Enfin, la collectivité requérante ne fait pas état d'une aggravation du désordre, et rien ne permet donc de considérer que les espacements des dalles présenteraient à ce jour un caractère évolutif. Dans ces conditions, ledit désordre n'engage pas la responsabilité décennale des constructeurs.

Contestation de la validité de marchés de substitution

Intérêt à agir (conditions)

La circonstance qu’un titulaire d’un marché résilié n’a pas contesté la validité de la décision de résiliation par une action tendant à la reprise des relations contractuelles ne fait pas obstacle à l’exercice, en sa qualité de tiers, d’une action en contestation de la validité d’un marché de substitution.

Le fait qu’elle n’a pas, par ailleurs, saisi le juge du contrat de demandes tendant à l’indemnisation des préjudices qu’elle impute au caractère fautif de ces résiliations ainsi qu’au règlement de ses marchés, ne saurait également faire obstacle à l’exercice d’une action en contestation de la validité des marchés de substitution.

En outre, pour justifier d’un intérêt lui donnant qualité pour contester la validité des marchés litigieux, il appartient à la société requérante d’établir l’existence d’irrégularités susceptibles d’avoir lésé de façon suffisamment directe et certaine ses intérêts.

Visite sur site

Visite non groupée. Méconnaissance du principe d'égalité des candidats (non)

Une visite sur site n’est pas obligatoirement groupée.

En l'espèce, l'article 7.3 du règlement de consultation indique : « Une visite obligatoire sur site sera organisée le 14 janvier 2015 de 13h00 à 17h00. Les candidats devront obligatoirement y participer (...) A défaut, leur offre sera systématiquement rejetée... ».

Il ne résulte pas de l'instruction que dans le cadre de la visite que les différents candidats ont effectuée conformément à l'article 7.3 du règlement de consultation, lequel n'imposait d'ailleurs pas une visite commune, ceux-ci n'auraient pas été mis à même de bénéficier des mêmes éléments d'information de la part du syndicat intercommunal de nature à leur permettre de formuler des offres adaptées.

La circonstance que la société, qui devait initialement se présenter comme les trois autres candidats à 14h30, a annoncé son retard et effectué cette visite à 15h45 n'est pas en soi de nature à caractériser une méconnaissance du principe d'égalité de traitement entre les candidats à l'attribution du marché.

Il ne résulte pas non plus de l'instruction qu'une autre société se serait vue refuser la possibilité d'effectuer sa visite sans les autres candidats. Dans ces conditions, cette dernière, qui ne produit aucune précision complémentaire, n'est pas fondée à soutenir que le marché a été attribué à la suite d'une procédure viciée au regard de l'article 7.3 du règlement de la consultation.

Critère valeur technique d’un marché public de formation

Possibilité de représenter 90 % de la note globale (non)

Le critère valeur technique d’un marché public de formation ne peut pas représenter 90 % de la note globale.

La pondération particulièrement disproportionnée des deux critères (valeur technique 90 % et prix 10 %) n’était pas justifiée au regard de l’objet du marché et neutralisait le critère financier, de sorte que les offres ne pouvaient être différenciées de manière significative qu’au regard de leur valeur technique. Dès lors, une telle pondération des critères est de nature à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie pour chaque lot.  

Méthode de notation

Neutralisation du critère de la valeur technique

Le pouvoir adjudicateur ne peut pas attribuer la note de 10/10 à l’offre ayant la meilleure valeur technique, 9/10 à la deuxième, 8/10 à la troisième, etc.

Le Tribunal administratif de Rennes a jugé que cette méthode de notation a pour effet, du fait de cette échelle d’appréciation restreinte, de priver de l’essentiel de sa portée le critère de la valeur technique en ne permettant pas de refléter les différences qualitatives réelles pouvant exister entre les différentes offres et de fausser la pondération des critères, en neutralisant le critère de la valeur technique pour le candidat le moins bien classé sur ce critère.

L’application de cette méthode peut donc aboutir à ce que l’offre retenue ne soit pas celle qui est économiquement la plus avantageuse indépendamment de toute appréciation des mérites des offres.

Questions d'actualité

Marchés publics. Déclaration sans suite

Obligation de motivation

En application de l'article R 2185-2 du code de la commande publique, reprenant les dispositions de l'article 98 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, l'acheteur public qui déclare sans suite une procédure de passation d'un marché public doit communiquer dans les plus brefs délais les motifs de sa décision de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure aux opérateurs économiques y ayant participé.

Hormis pour les marchés publics portant sur des services juridiques de représentation légale d'un client par un avocat dans le cadre d'une procédure juridictionnelle ou de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation d'une telle procédure, lesquels ne sont pas soumis aux dispositions de l'article R 2185-2 du code de la commande publique en application de l'article R 2123-8 du même code, il n'existe pas d'exception à l'obligation de motiver une décision déclarant sans suite une procédure de passation d'un marché public. Un défaut ou une insuffisance de motivation constitue une illégalité susceptible d'être soulevée à l'appui du recours contentieux dont peut faire l'objet une telle décision (CJUE 18 juin 2002, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs Gmbh c/Stadt Wien, n° C-92/00 ; CE, 18 mars 2005, société Cyclergie, n° 238752).

L'illégalité de cette décision peut également être invoquée à l'occasion d'un recours contre la passation d'un nouveau marché public fondée sur l'abandon de la procédure précédente (CE, 3 octobre 2012, département des Hauts-de-Seine, n° 359921).

Marchés publics de services sociaux. Chantiers d'insertion

Négociation sans publicité ni mise en concurrence

Depuis le relèvement du seuil de procédure à 25 000 € HT, le cas de recours à la négociation sans publicité ni mise en concurrence recouvrait les cas de dispense de procédure énumérés aux nouveaux articles R 2122-1 à R 2122-11 du code de la commande publique.

S'agissant des marchés publics de services sociaux et plus particulièrement des marchés de service de réinsertion sociale et professionnelle conclus avec des ateliers et chantiers d‘insertion ou des associations intermédiaires, l'article L 2113-13 du code de la commande publique permet à l'ensemble des acheteurs de réserver exclusivement leur attribution à ces structures. 

Courrier des lecteurs

Commission d'appel d'offres. Composition

Membre employé d'une entreprise candidate à un marché. Participation à la décision d'attribution

Un conseiller municipal membre de la commission d'appel d'offres, également employé d'une entreprise répondant au marché, peut-il prendre part à la décision d’attribution du marché ?


1.
De façon générale, les candidats à l'attribution d'un marché ne peuvent pas participer à la commission d’appel d’offres (CAO). En effet, dans le cas contraire, l'égalité entre les candidats serait rompue puisque l'un d'entre eux pourrait avoir connaissance des offres des autres en assistant à l'ouverture des plis (JO Sénat, 07.07.2011, question n° 18900, p. 1804). A titre d’exemple, un conseiller municipal candidat à un marché ne peut participer ni à la réunion d'ouverture des plis ni à la commission d'examen des offres (CE, 6 juin 1997, Marcilly, n° 147524). La participation d'un membre intéressé vicie la procédure d'attribution de tous les lots auxquels l'entrepreneur concerné avait soumissionné, y compris ceux que ce dernier n'a pas obtenus (CE, 3 novembre 1997, préfet de la Marne, n° 148150).

Dans le cas d’un simple employé, il peut y avoir également un intérêt personnel.

Afin d'éviter un risque d'annulation du marché, l'acheteur public doit exclure l'élu de la CAO mais il doit également veiller à ce que ce dernier n'intervienne pas dans le processus de conclusion du marché. En effet, les membres de la CAO ne peuvent pas siéger lorsqu'ils sont intéressés à l'affaire, au sens de l'article L 2131-11 du CGCT. Le membre intéressé doit se faire remplacer par un suppléant n'ayant aucun lien avec un candidat.

2. En outre, la participation de la personne intéressée peut s'analyser comme une prise illégale d'intérêt sanctionnée pénalement (art. 432-12 du code pénal). Cependant, ce même article autorise, sous condition, un adjoint à traiter avec sa commune : « Toutefois, dans les communes comptant 3 500 habitants au plus, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent chacun traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel fixé à 16 000 euros. » Pour l'application de cette exception, la commune est représentée dans les conditions prévues par l'article L 2122-26 du CGCT et le maire, l'adjoint ou le conseiller municipal intéressé doit s'abstenir de participer à la délibération du conseil municipal relative à la conclusion ou à l'approbation du contrat. En outre, par dérogation au deuxième alinéa de l'article L 2121-18 du CGCT, le conseil municipal ne peut décider de se réunir à huis clos.

Marché à procédure adaptée

Notification par voie électronique

La commune doit notifier un marché à l'entreprise retenue (procédure MAPA : 221 607 € TTC). Comment cette notification peut-elle être envoyée (courrier, mail...) ?


Après avoir été conclu, et afin de présenter un caractère exécutoire, tout marché à procédure adaptée doit être notifié à son attributaire (art. R 2182-4 et 5).

Pour les marchés dont le montant du besoin estimé est égal ou supérieur à 25 000 € HT, la notification au candidat retenu doit être effectuée par voie électronique (Guide très pratique de la dématérialisation des marchés publics, p. 33).

La date de réception de la notification doit être certaine, puisqu’elle constitue la date d’effet du marché. Elle peut se faire par un envoi :

- via la messagerie du profil d’acheteur ;
- d’un recommandé électronique ;
- via tout autre outil qui permet de désigner l’expéditeur, de garantir l’identité du destinataire et d’établir que le document lui a été remis et quand il a été remis. Pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, cette notification ne peut intervenir qu’après la transmission au contrôle de légalité, lorsque le marché est soumis à ce contrôle.

De plus, la collectivité informe, dans un délai de 15 jours, le préfet ou le sous-préfet de la date de notification des conventions (art. L 2131-13 et L 1411-9). L'obligation d'informer le préfet de la notification aux titulaires s'applique, en effet, à l'ensemble des marchés publics. Elle seule lui permet de connaître l'existence de tous ces contrats, y compris ceux qui, du fait de leur montant, ne font pas l'objet d'une transmission obligatoire à ses services (JO Sénat, 14.05.2007, question n° 26737, p. 1018).

Affermage. Contrat de concession

Modification (conditions)

Un fermier souhaite prolonger son contrat d’affermage de 3 mois (gestion d’un bar-restaurant sur un lieu touristique). La procédure de mise en concurrence est-elle nécessaire ?


1. L'affermage est le contrat par lequel le contractant s'engage à gérer un service public, à ses risques et périls, contre une rémunération versée par les usagers. L’affermage se caractérise par l’exploitation d’installations déjà construites et par un financement des investissements assuré en grande partie par le délégant. Il s’agit d’une forme de délégation de service public.

2. Selon l’article L 1411-1 du CGCT, « Les collectivités territoriales, leurs groupements ou leurs établissements publics peuvent confier la gestion d'un service public dont elles ont la responsabilité à un ou plusieurs opérateurs économiques par une convention de délégation de service public définie à l'article L 1121-3 du code de la commande publique préparée, passée et exécutée conformément à la troisième partie de ce code. » Désormais, les délégations de service public sont donc assimilées à des contrats de concession.

3. Les modalités de prolongation de la durée du contrat de concession sont régies par les dispositions relatives aux modifications du contrat prévues aux articles L 3135-1 et R 3135-1 à R 3135-9 du code de la commande publique, y compris s’il a été passé avant le 1er avril 2016 (source : DAJ).

Un contrat de concession peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque (art. L 3135-1) :

- les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
- des travaux ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
- les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
- un nouveau concessionnaire se substitue au concessionnaire initial du contrat de concession ;
- les modifications ne sont pas substantielles ;
- les modifications sont de faible montant.

En l’espèce, si la modification est considérée comme non substantielle (art. R 3135-7) ou de faible montant (art. R 3135-8), une prolongation de 3 mois est possible. Cela dépend donc notamment de la durée initiale du contrat.

Selon l’article R 3135-8, « Le contrat de concession peut être modifié lorsque le montant de la modification est inférieur au seuil européen qui figure dans l'avis annexé au présent code et à 10 % du montant du contrat de concession initial, sans qu'il soit nécessaire de vérifier si les conditions énoncées à l'article R 3135-7 sont remplies. Les dispositions de l'article R 3135-4 sont applicables au cas de modification prévu au présent article. »

A noter qu’un contrat modifié pour limiter le risque d'exploitation du délégataire ne peut l'être par voie d'avenant mais doit faire l'objet d'une mise en concurrence (CAA Paris, 17 avril 2007, département de Paris c/société Kéolis, n° 06PA02278).

Informations pratiques

Marchés de maîtrise d'oeuvre

Code de la commande publique au regard des dispositions issues de la loi MOP (MIQCP)

La mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques (MIQCP) a mis en ligne un document explicitant le code de la commande publique au regard des dispositions issues de la loi MOP. Ce document vise à aider les praticiens de la commande publique, maîtres d'ouvrage et maîtres d'œuvre, à s'approprier le nouveau code, tout particulièrement au regard des thématiques liées à la maîtrise d'œuvre, tant en processus MOP qu'en marché global.

Dispense de procédure

Relèvement du seuil à 40 000 €. Projet de décret

Le gouvernement a annoncé sa volonté de rehausser à 40 000 € le seuil de dispense de procédure pour les marchés publics. 

Sous-traitance dans les marchés publics

Lancement d’une étude par l’OECP

L’Observatoire économique de la commande publique (OECP) lance une étude sur la sous-traitance dans les marchés publics. L’objectif est de réaliser, sur une période de 6 à 8 mois, une étude statistique et qualitative, qui permettra notamment d’affiner la mesure de la part des TPE/PME dans la commande publique et d’appréhender les relations entre titulaires, sous-traitants et acheteurs.

Modèles

Fourniture de repas en liaison froide pour les restaurants scolaires et les centres de loisirs

Marché à procédure adaptée. Règlement de consultation

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