bannière lettre mail
Lettre d'information juridique n° 182-183
juillet 2019
Jurisprudence

DSP. Irrégularité dans le choix du concessionnaire

Diffusion d’informations confidentielles en cours de procédure, indépendamment de l’acheteur. Suspension de la signature du contrat

Collectivité candidate à un marché public

Conditions. Intérêt public local : amortissement des équipements

Marché à bons de commande. Procédure négociée

Fixation d’un montant maximum en cours de procédure. Absence de mention dans les documents de la consultation

Notation des offres

Méthode différente de celle annoncée dans la consultation. Vice de consentement (non)

Déféré préfectoral. Contestation de la validité du contrat

Recours gracieux du préfet. Interruption du délai de recours contentieux

Désordres. Responsabilité trentenaire des constructeurs

Fourniture non conforme aux prescriptions techniques. Absence d'élément intentionnel. Fraude ou dol (non)

Maire candidat à un marché. Prise illégale d'intérêt

Annulation du contrat. Indemnisation du co-contractant (non)

Questions d'actualité

Mobilier urbain

Nature du contrat

Interdiction du critère de l'implantation locale

Cadre juridique permettant de privilégier les circuits courts

Courrier des lecteurs

MAPA

Notification du candidat retenu. Forme

Appel d'offres

Visite collective du chantier

Informations pratiques
Modèles
Jurisprudence

DSP. Irrégularité dans le choix du concessionnaire

Diffusion d’informations confidentielles en cours de procédure, indépendamment de l’acheteur. Suspension de la signature du contrat

Les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique informée, avant la signature d'un contrat, de l'existence d'une irrégularité de procédure affectant le choix du concessionnaire, doit s'abstenir de signer le contrat litigieux, alors même qu'elle ne serait pas responsable de cette irrégularité.

Lorsque, lors de la procédure de passation d'un contrat de délégation de service public, il est constaté qu'ont été divulguées à la presse des informations relatives à l'offre déposée par un candidat à l'attribution du contrat, il appartient à la personne publique d'apprécier si cette divulgation peut être regardée comme étant de nature à porter atteinte au principe d'égalité entre les candidats.

La seule circonstance qu'une telle divulgation ne soit pas imputable à la personne publique responsable de la procédure de passation ne la dispense pas de cette obligation.

Collectivité candidate à un marché public

Conditions. Intérêt public local : amortissement des équipements

Le Conseil d’État précise sa jurisprudence SNC Armor (CE, 20 décembre 2014, n° 355563) relative à la possibilité pour une collectivité territoriale ou un EPCI de candidater à un contrat de la commande publique.

1. Intérêt public local et amortissement. Si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce que ces collectivités ou leurs EPCI se portent candidats à l'attribution d'un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d'une autre personne publique, ils ne peuvent légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public, c'est-à-dire si elle constitue le prolongement d'une mission de service public dont la collectivité ou l'EPCI a la charge, dans le but notamment d'amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d'assurer son équilibre financier, et sous réserve qu'elle ne compromette pas l'exercice de la mission.

La candidature d'une collectivité territoriale à l'attribution d'un contrat de commande publique peut être regardée comme répondant à un intérêt public local lorsqu'elle constitue le prolongement d'une mission de service public dont la collectivité a la charge, notamment parce que l'attribution du contrat permettrait d'amortir des équipements dont dispose la collectivité. Cet amortissement ne doit toutefois pas s'entendre dans un sens précisément comptable, mais plus largement comme traduisant l'intérêt qui s'attache à l'augmentation du taux d'utilisation des équipements de la collectivité, dès lors que ces derniers ne sont pas surdimensionnés par rapport à ses propres besoins.

2. Prix proposé par la collectivité. En particulier, le prix proposé par la collectivité territoriale ou l'EPCI doit être déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans que la collectivité publique bénéficie, pour le déterminer, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu'elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié. Ces règles s'appliquent enfin sans préjudice des coopérations que les personnes publiques peuvent organiser entre elles, dans le cadre de relations distinctes de celles d'opérateurs intervenant sur un marché concurrentiel.

Lorsque le prix de l'offre d'une collectivité territoriale est nettement inférieur aux offres des autres candidats, il appartient au pouvoir adjudicateur de s'assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l'ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence.

Marché à bons de commande. Procédure négociée

Fixation d’un montant maximum en cours de procédure. Absence de mention dans les documents de la consultation

Il résulte des dispositions de l'article 78* du décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 que l'acheteur public n'est pas tenu de fixer un montant maximum pour l'accord-cadre, lequel est exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande, qu'il entend conclure.

En outre, aucune règle ni aucun principe ne lui interdit, dans le cadre d'une procédure négociée, qu'il ait informé ou non les candidats dans les documents de la consultation que la négociation pourrait le conduire à fixer un montant maximum, de fixer effectivement un tel montant en fin de procédure.

Le Conseil d’Etat censure ainsi pour erreur de droit une ordonnance ayant jugé que le pouvoir adjudicateur, dans le cadre d'une procédure négociée, était tenu, dès lors qu'il avait envisagé d'assigner un montant maximal à un marché, de mentionner ce montant dans les documents de la consultation.

* Désormais articles R 2162-1 et suivants du code de la commande publique.

Notation des offres

Méthode différente de celle annoncée dans la consultation. Vice de consentement (non)

La circonstance que l'acheteur a mis en œuvre une méthode de notation différente de celle qui avait été annoncée dans les documents de la consultation, ce qui a eu une incidence sur le classement des offres, ne peut être regardée comme caractérisant un vice de consentement.

Déféré préfectoral. Contestation de la validité du contrat

Recours gracieux du préfet. Interruption du délai de recours contentieux

Lorsque, dans le délai de 2 mois prévu à l'article L 2131-6 du CGCT, le préfet, préalablement à l'introduction d'un recours en contestation de la validité d'un contrat, saisit l'autorité compétente d'un recours gracieux, ce recours gracieux interrompt le délai de recours contentieux.

Désordres. Responsabilité trentenaire des constructeurs

Fourniture non conforme aux prescriptions techniques. Absence d'élément intentionnel. Fraude ou dol (non)

1. L'expiration du délai de l'action en garantie décennale ne décharge pas les constructeurs de la responsabilité qu'ils peuvent encourir en cas ou bien de fraude ou de dol ou bien d'une faute assimilable à une fraude ou à un dol.

2. En estimant que la seule utilisation d'une fourniture différente de celle prévue au marché, du fait de l'emploi d'une colle non conforme aux prescriptions techniques, ne suffisait pas à établir l'intention frauduleuse du constructeur, la cour s'est livrée à une appréciation souveraine des faits de l'espèce exempte de dénaturation. Si la requérante soutient que la destination de la centrale culinaire était, contrairement à ce qu'a estimé la cour, durablement compromise compte tenu de la gravité des désordres résultant de l'utilisation de cette colle inadaptée, cette seule circonstance, à la supposer établie, ne suffit pas à caractériser une faute assimilable à une fraude ou à un dol du constructeur en l'absence de violation intentionnelle, par ce dernier, de ses obligations contractuelles.

Maire candidat à un marché. Prise illégale d'intérêt

Annulation du contrat. Indemnisation du co-contractant (non)

Par une délibération, un conseil municipal a décidé de confier à M. D., entrepreneur individuel et maire de la commune, un marché de travaux. A ce titre, une somme de 43 773,60 € a été versée. Par une délibération prise à la suite d'observations formulées par le sous-préfet, le conseil municipal a retiré sa délibération. Par une nouvelle délibération, le conseil municipal a décidé d'indemniser l'entreprise D. à hauteur du montant total du marché litigieux, soit 43 773,60 €.

1. Le cocontractant de l'administration dont le contrat est entaché de nullité peut prétendre, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses prévues au contrat qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé.

Les fautes éventuellement commises par l'intéressé antérieurement à la signature du contrat sont sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l'enrichissement sans cause de la collectivité, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l'administration.

Si le cocontractant a lui-même commis une faute grave en se prêtant à la conclusion d'un marché dont, compte-tenu de son expérience, il ne pouvait ignorer l'illégalité, et que cette faute constitue la cause directe de la perte du bénéfice attendu du contrat, il n'est pas fondé à demander l'indemnisation de ce préjudice.

2. Aux termes de l'article 432-12 du code pénal : « Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction. Toutefois, dans les communes comptant 3 500 habitants au plus, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent chacun traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel fixé à 16 000 €... ».

3. M. D. a été reconnu coupable, par jugement du tribunal correctionnel, en raison de la conclusion du marché litigieux, des faits de prise illégale d'intérêt en tant que personne investie d'un mandat électif public. D'autre part, M. D., qui était en redressement judiciaire depuis 2009, s'est abstenu de signaler au conseil municipal qu'eu égard aux caractéristiques du marché litigieux ; il lui était interdit d'y soumissionner en raison de sa qualité de maire de la commune, ce qu'il ne pouvait raisonnablement ignorer, compte tenu de ses fonctions et de la durée pendant laquelle il les avait exercées.

Enfin, il résulte de l'instruction que M. D. a artificiellement scindé son offre afin de présenter deux devis d'un montant proche de 16 000 € et d'obtenir un paiement partiel anticipé lui permettant de faire face à des difficultés de trésorerie. De telles irrégularités constituent des fautes graves de nature à vicier le consentement de la collectivité. A cet égard, la circonstance que la commune n'ait subi aucun préjudice est sans incidence. 

Il est confirmé que M. D. est condamné à reverser à la commune la somme de 43 773,60 €.

  • CAA Bordeaux, 6 juin 2019, M. D., n° 17BX01026
Questions d'actualité

Mobilier urbain

Nature du contrat

Les contrats autorisant le titulaire à afficher de la publicité sur du mobilier urbain peuvent être qualifiés soit de marchés publics (CE, 4 novembre 2005, société JC Decaux, n° 247298 ; CE, 14 novembre 2014, SMEAG de la base de plein air et de loisirs de Cergy-Pontoise, n° 373156), soit de convention d'occupation du domaine public (CE, 3 décembre 2014, Tisséo, n° 384170), soit de contrat de concession (CE, 25 mai 2018, société Philippe Védiaud Publicité, n° 416825), en fonction de l'objet du contrat et de son caractère onéreux ou non.

Il ne peut donc être affirmé avec certitude que l'ensemble des contrats de mobilier urbain sont des contrats de concession. Pour cela, il faut que le contrat d'exploitation publicitaire de mobilier urbain ne comporte « aucune stipulation prévoyant le versement d'un prix à son titulaire » et que ce dernier soit « exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d'espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu'aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter » (CE, 25 mai 2018, société Philippe Védiaud Publicité, n° 416825 ; CE, 5 février 2018, ville de Paris, n° 416581).

Interdiction du critère de l'implantation locale

Cadre juridique permettant de privilégier les circuits courts

La Cour de justice de l'Union européenne a constamment réaffirmé l'interdiction des critères visant à réserver les marchés publics à des opérateurs économiques installés dans un ressort géographique donné. De tels critères porteraient atteinte au principe de liberté d'accès à la commande publique et de non-discrimination. Pour autant, le droit de la commande publique ne fait aucunement obstacle à la mise en œuvre de critères d'attribution, et plus globalement, d'une politique d'achats, en faveur des circuits courts. 

1. Ainsi, l'article R 2152-7 du code de la commande publique prévoit que l'acheteur peut se fonder sur les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture pour attribuer ses marchés. Ce critère vise à promouvoir le développement des circuits courts de commercialisation dans le domaine des produits agricoles. L'acheteur prenant en considération le circuit de fourniture et non pas l'implantation géographique du producteur, un tel critère ne peut être qualifié de critère géographique.

2. Il est également possible pour l'acheteur de prendre en compte la part de produits frais que le soumissionnaire s'engagerait à acquérir dans le cadre de l'exécution du marché.

3. La rapidité d'intervention d'un prestataire ou sa disponibilité peut aussi constituer un critère de choix de l'offre au titre du délai d'exécution. Lorsqu'il est justifié au regard de l'objet du marché ou de la nature des prestations attendues, il n'a pas nécessairement un caractère de préférence locale et n'est donc pas en soi discriminatoire.

4. En outre, l'article L 2111-1 du code de la commande publique fait obligation à l'acheteur de déterminer ses besoins, avant le lancement de la consultation, en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. L'acheteur peut ainsi exiger que les fournisseurs garantissent la fraîcheur ou la saisonnalité de leurs produits, ou garantissent un niveau minimal de produits frais à fournir dans le cadre de l'exécution du marché.

5. Enfin, l'acheteur peut également formuler ses exigences (conformément aux articles R 2111-12 et suivants du code de la commande publique) sur la base de spécifications techniques définies par référence à des labels permettant de garantir la qualité des produits et de leur production ou ayant trait aux « spécialités traditionnelles garanties » ou à l'agriculture biologique. 

Courrier des lecteurs

MAPA

Notification du candidat retenu. Forme

Dans le cadre d'un marché à procédure adaptée, comment envoyer la notification du marché au candidat retenu ?


Après avoir été conclu, et afin de présenter un caractère exécutoire, tout marché à procédure adaptée doit être notifié à son attributaire (art. R 2182-4 et 5 du code de la commande publique).

Pour les marchés dont le montant du besoin estimé est égal ou supérieur à 25 000 € HT, la notification au candidat retenu doit être effectuée par voie électronique (Guide très pratique de la dématérialisation des marchés publics, p. 33).

Pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, cette notification ne peut intervenir qu’après la transmission au contrôle de légalité, lorsque le marché est soumis à ce contrôle.

De plus, la collectivité informe, dans un délai de 15 jours, le préfet ou le sous-préfet de la date de notification des conventions (art. L 2131-13 et L 1411-9). L'obligation d'informer le préfet de la notification aux titulaires s'applique en effet à l'ensemble des marchés publics. Elle seule lui permet de connaître l'existence de tous ces contrats, y compris ceux qui, du fait de leur montant, ne font pas l'objet d'une transmission obligatoire à ses services (JO Sénat, 14.05.2007, question n° 26737, p. 1018).

Appel d'offres

Visite collective du chantier

Dans le cadre d'un appel d'offres, le maire peut-il convoquer en même temps tous les candidats lors de la visite de chantier préalable ?


Rien ne s’oppose à ce qu’une telle visite soit organisée.

1. La visite sur site consiste à demander aux candidats de visiter les lieux concernés par les prestations, objet du marché, avant la remise des offres. Dans le code de la commande publique cette visite sur site n’est évoquée que pour préciser que les délais minimaux de remise des offres doivent être prolongés (art. R 2151-3 : « Lorsque les offres ne peuvent être déposées qu'à la suite d'une visite sur les lieux d'exécution du marché ou après consultation sur place de documents complémentaires, les délais de réception des offres sont suffisants pour permettre à tous les opérateurs économiques de prendre connaissance de toutes les informations nécessaires pour l'élaboration de leurs offres. »).

Cela ne signifie pas que la visite sur site est obligatoire. Le pouvoir adjudicateur décide, dans le règlement de consultation, du caractère obligatoire ou non de la visite du site. Cependant, en cas de visite sur site obligatoire, le délai de remise des offres doit être prolongé. La visite sur site facultative permet seulement aux candidats qui le désirent de mieux appréhender le contexte de leur intervention. 

2. Le Conseil d’État a validé le principe d’une visite sur site unique pour l’ensemble des candidats (CE, 24 octobre 2008, syndicat intercommunal d'eau et d'assainissement de Mayotte, n° 300034). Il a en effet considéré « que l'organisation, par l'autorité délégante, d'une visite unique des sites objet de la délégation de service public soumise à la concurrence, à laquelle participe l'ancien bénéficiaire de la délégation, n'est pas en elle-même constitutive d'un manquement au principe d'égalité entre les candidats ».

Avis d'appel public à la concurrence

Contenu

La commune souhaite réaliser un trottoir pour un montant de 31 302,35 € HT. Quels documents devons-nous mettre sur la plate-forme dématérialisée ? Un règlement de consultation est-il nécessaire ?


Les documents de la consultation d’un marché public doivent être gratuitement mis à disposition des entreprises, prestataires ou fournisseurs sur un profil d’acheteur à compter de la publication de l’avis de publicité (art. R 2132-1 et s. du code de la commande publique). Cela s’applique à tous les marchés dont le montant est supérieur à 25 000 € HT pour lesquels a été publié un avis de publicité (JOUE, BOAMP, journaux d’annonces légales, publicité adaptée, etc.). Il s’agit d’étendre l’obligation de mettre sur une plateforme les documents de la consultation (règlement de consultation, CCAP, CCTP, etc.).

Un règlement de la consultation prévoit les grandes étapes de la procédure, et notamment le principe et les conditions de la négociation ainsi que les critères de sélection des offres. Ce règlement est facultatif si les mentions qui doivent y être portées figurent dans l’avis d’appel public à la concurrence.

Pour le montant envisagé, les acheteurs publics sont libres de déterminer le contenu de leur avis d’appel public à la concurrence. Doivent cependant être portées à la connaissance des candidats potentiels les informations suivantes : l’identité et les coordonnées de l’acheteur, l’objet des prestations envisagées, les critères d’attribution du marché et, lorsque le prix n’est pas l’unique critère de choix, les conditions de mise en œuvre de ces critères (CE, 30 janvier 2009, ANPE, n° 290236).

Marchés supérieurs à 25 000 €. Dématérialisation

Echanges par courriel (conditions)

La commune souhaite réaliser un trottoir pour un montant de 31 302,35 € HT. Les propositions de devis se feront sur la plateforme. Peut-on toutefois envisager une réponse par mail à l’adresse de la mairie ? 


Selon le guide « très pratique » relatif à la dématérialisation, dès que la valeur estimée du besoin est supérieure ou égale à 25 000 € HT, tous les échanges pendant la procédure de passation des marchés publics doivent être dématérialisés. Cela concerne :

- la mise à disposition des documents de la consultation ;
- la réception des candidatures et des offres, pour toutes les phases ;
- les questions/réponses des acheteurs et des entreprises ; demandes d’informations, de compléments, les échanges relatifs à la négociation ;
- les notifications des décisions (lettre de rejet, etc.).

Le même guide précise : « Il est fortement recommandé que les autres échanges soient aussi réalisés via le profil d’acheteur afin de respecter les obligations de confidentialité et de sécurité des transmissions ou échanges (art. R 2132-9 du code de la commande publique), mais également pour permettre de conserver leur traçabilité et un horodatage. Toutefois, il reste possible de recourir, pour ces échanges, à des moyens de communication autres que le profil d’acheteur.

Un transfert des éléments par courriel pourrait rester envisageable si l’outil utilisé garantit l’identification de l’acheteur et de l’opérateur économique concernés, l’intégrité des données ainsi que leur horodatage.

Informations pratiques

Faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique

Guide pratique (OECP)

L’Observatoire économique de la commande publique propose un guide concernant la démarche de facilitation de l’accès des TPE/PME à la commande publique.

Modèles

Marché de fourniture de repas en liaison froide. Appel d’offres

Règlement de consultation

Retrouvez ce modèle sur la base de données

icone modele
  •  
    Modèles
  •  
    Marchés publics
  • Passation
Modèles

Marché public de travaux. Voirie. Réfection de trottoir

Règlement de consultation

Retrouvez ce modèle sur la base de données

icone modele
  •  
    Modèles
  •  
    Marchés publics
  • Passation
icone copyright

Les Marchés Publics en ligne

60, rue François Ier - 75008 Paris
01 43 59 27 41 | 01 43 59 80 27
Arnaud d'Andigné

La Vie Communale et Départementale SA | Capital de 105 000 €
572 028 181 (SIREN)
0420 W 92 698
OVH

Retrouvez-nous sur Twitter