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Lettre d'information juridique n° 181
juin 2019
Textes du mois

Loi PACTE

Mesures concernant la commande publique

Jurisprudence

Référé "mesures utiles"

Non-respect des obligations contractuelles du titulaire. Astreinte

Absence de vérification des capacités financières de l’attributaire

Vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat

Marchés de maîtrise d'oeuvre

Modification par avenant

Questions d'actualité

Concession

Réunions de la commission

Conflit d'intérêts

Signature d'un contrat de délégation de service public avec un membre de la famille du maire

Candidat en procédure de redressement judiciaire

Habilitation à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d'exécution du marché

Sous-traitance

Régularité. Vérification par le pouvoir adjudicateur

Courrier des lecteurs

Marché inférieur à 25 000 €. Candidat évincé

Communication du nom de l'entreprise retenue et du montant du devis

Informations pratiques

Achat public innovant

Nouveau guide pratique

Modèles

Marché de maîtrise d'oeuvre

Cahier des clauses techniques particulières

Textes du mois

Loi PACTE

Mesures concernant la commande publique

La loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises (PACTE) comprend trois mesures visant à moderniser et rationaliser l’exécution des contrats de la commande publique :

- article 106 : définition et encadrement de l’affacturage inversé dans les marchés publics ;
- article 193 : transposition de la directive européenne relative à la facturation électronique dans la commande publique ;
- article 195 : interdiction des ordres de service à zéro euro dans les marchés publics de travaux.

Jurisprudence

Candidature remise uniquement sous format papier sans support informatique

Candidature incomplète. Recevabilité (non)

Une candidature remise uniquement sous format papier sans support informatique associé pourtant exigé est incomplète et doit être écartée(1).

1. Le règlement de la consultation prévu par une autorité concédante pour la passation d'un contrat de concession est obligatoire dans toutes ses mentions. L'autorité concédante ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des candidatures ou des offres.

Une candidature doit être regardée comme incomplète, au sens de l'article 23(2) du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 (alors en vigueur), quand bien même elle contiendrait les pièces et informations dont la production est obligatoire en application des articles 19, 20 et 21 du décret, dès lors qu'elle ne respecte pas les exigences fixées par le règlement de la consultation relatives au mode de transmission de ces documents, sous réserve que ces exigences ne soient pas manifestement inutiles.

2. Pour rejeter la demande de la société requérante, le juge des référés a estimé que l'obligation imposée aux candidats par le règlement de la consultation de déposer une version sur support numérique des dossiers de candidature n'était pas une formalité inutile, en raison notamment de ce qu'elle avait pour objet de permettre l'analyse des candidatures déposées dans des délais contraints.

Les candidats à l'attribution d'un contrat de concession doivent respecter les exigences imposées par le règlement de la consultation et ne peuvent être exonérés de cette obligation que dans l'hypothèse où l'une de ces exigences serait manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des candidatures ou des offres.

Par suite, c'est sans commettre d'erreur de droit que le juge des référés a estimé que l'absence de version sous format dématérialisé du dossier de candidature de la société avait pour effet de rendre cette candidature incomplète au sens de l'article 23(2) du décret du 1er février 2016, alors même qu'une version sous format papier comportant les pièces et informations demandées avait été également déposée.

(1) Dans le cas d’espèce, la commission de délégation de service public a cru à tort, lors de l'ouverture du dossier de candidature de la société Corsica Ferries, que celui-ci contenait un disque dur externe. Ce n'est que dans un second temps que le service d'assistance à maîtrise d'ouvrage s'est aperçu qu'il ne s'agissait que d'un lecteur de CD-Rom vide.

(2) Désormais article R 2121-3 du code de la commande publique.

Référé "mesures utiles"

Non-respect des obligations contractuelles du titulaire. Astreinte

1. En l’espèce, l’université de Rennes 1 avait conclu un marché en vue de répondre à ses besoins en matière de réseau en très haut débit. Pour assurer cette prestation, la société Complétel avait fait appel à la société Altitude Infrastructure. En janvier 2019, la société Altitude Infrastructure a cessé l’exploitation de la technologie de raccordement par faisceau hertzien. La société Complétel a mis en place une solution alternative reposant sur une autre technologie mais, constatant l’extrême faiblesse du débit, l’université a mis en demeure le titulaire de respecter le débit contractuel de « 80 Mbit/s nominal ». Cette mise en demeure n’ayant pas été suivie d’effet, l’université a saisi le juge des référés « mesures utiles ». Ce dernier a ordonné à la société titulaire de respecter ses engagements en rétablissement le débit contractuel avec une astreinte de 2 000 € par jour de retard. La société a alors saisi le Conseil d’État d’un pourvoi en cassation contre cette ordonnance.

2. Selon la société titulaire, la société Altitude Infrastructure était le seul prestataire capable de fournir un accès en faisceau hertzien d’un débit suffisant. Toutefois, « la société Complétel n’établissait pas avoir cherché un nouveau fournisseur de faisceau hertzien », ni recherché si d’autres solutions alternatives pouvaient être envisagées. De plus, bien que la société Complétel ait mentionné dans son mémoire technique la société Altitude Infrastructure comme étant la seule à pouvoir assurer cette prestation, « cette indication ne revêtait pas une valeur contractuelle et ne pouvait dès lors être regardée comme une condition suspensive » du service fourni par la société titulaire. 

Le Conseil d’État a donc rejeté le pourvoi de la société et a maintenu l’astreinte de 2 000 €.

Absence de vérification des capacités financières de l’attributaire

Vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat

1. A la date du dépôt de son offre, la société déclarée attributaire du marché ne disposait pas des garanties financières suffisantes pour se voir attribuer le marché en se basant sur les différents bilans financiers négatifs produits par le requérant. Son offre aurait donc dû être écartée dès le stade de la première enveloppe pour respecter l’égalité entre les candidats.

L’acheteur public a commis une erreur manifeste dans l’appréciation des capacités financières de la société déclarée attributaire du marché en lui attribuant le marché et cette erreur a eu pour effet de léser directement l’intérêt poursuivi par la société requérante, placée en deuxième position.

2. L’absence de prise en compte des capacités financières de la société déclarée attributaire du marché a eu une influence déterminante dans le choix de l’attributaire et constitue de ce fait une irrégularité grave, de nature à porter atteinte aux règles de liberté de la concurrence et d’égal accès à la commande publique imposant l’annulation totale de ce marché.

Toutefois, l’effet rétroactif de cette annulation étant de nature à emporter des conséquences manifestement excessives, en raison de l’intérêt général s’attachant au maintien des missions d’évacuation sanitaire par avion du SAMU, il y a lieu de différer les effets de son annulation, pour permettre de relancer la procédure de passation du marché annulé.

Marchés de maîtrise d'oeuvre

Modification par avenant

La cour confirme l’annulation d’un avenant à un contrat de maîtrise d’œuvre sur la base des dispositions du code des marchés publics alors en vigueur (art. 20) qui, hormis le cas de sujétions techniques imprévues (non constitué en l’espèce), interdit aux avenants de « bouleverser l’économie générale » du contrat.

Cette règle est donc opposable aux marchés de maîtrise d’œuvre et leurs avenants, quand bien même ceux-ci font par ailleurs l’objet de dispositions particulières, mais qui ne sont pas exclusives du code des marchés publics.

  • CAA Lyon, 10 janvier 2019, SYTRAL, n° 16LY03673

Offre rejetée à tort comme anormalement basse

Détermination du préjudice

Si une offre a été rejetée à tort comme anormalement basse, le préjudice est déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu’aurait procuré ce marché à l’entreprise.

Questions d'actualité

Concession

Réunions de la commission

L'article L 1410-3 du CGCT dispose que les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics constituent, pour la passation des contrats de concession, une commission dont la composition, les modalités de fonctionnement et les attributions sont définies à l'article L 1411-5 de ce même code relatif à la commission de délégation de service public. La commission intervient à deux reprises au cours de la passation d'un contrat de concession : d'abord lors de la phase de candidature, ensuite lors de la phase d'offre (CE, 15 décembre 2006, préfet des Alpes-Maritimes, n° 297846). Chacune de ces phases nécessite au moins une réunion de la commission.

En premier lieu, au cours de la phase de candidature, la commission se réunit une première fois pour ouvrir les plis contenant les candidatures ou les offres et, conformément aux dispositions de l'article L 3123-19 du code de la commande publique (CCP), dresser la liste des candidats admis à présenter une offre, après examen de leurs capacités et aptitudes. Lors de cette même phase, si elle constate, à l'issue de l'ouverture des plis, que des dossiers de candidature sont incomplets, la commission peut, en application de l'article R 3123-20 du CCP, demander aux candidats concernés de les compléter dans un délai approprié. La commission sera alors amenée à se réunir à nouveau, une fois les candidatures complétées, pour sélectionner les candidats admis à présenter une offre.

En second lieu, au cours de la phase d'offre, la commission se réunit, après que les offres des candidats sélectionnés ont été remises dans les délais fixés par l'autorité concédante en application de l'article R 3124-2 du CCP, pour procéder à leur analyse et émettre un avis sur celles-ci.

Il en va différemment de la commission d'appel d'offres (CAO) qui n'intervient qu'une seule fois dans la procédure de passation des marchés publics formalisés dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens, afin de choisir le titulaire, conformément aux dispositions de l'article L  1414-2 du CGCT.

Conflit d'intérêts

Signature d'un contrat de délégation de service public avec un membre de la famille du maire

Au sens de l'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, applicable à toutes les personnes titulaires d'un mandat électif local, constitue un conflit d'intérêts toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction.

Dès lors, le cas d'un maire ayant un lien familial avec un candidat à l'obtention d'une délégation de service public par la commune est susceptible de caractériser une situation de conflit d'intérêts. Le décret n° 2014-90 du 31 janvier 2014, portant application de l'article 2 de la loi précitée, précise les obligations de déport qui s'imposent à un élu local dans une telle hypothèse. Ainsi, l'article 5 de ce décret prévoit que lorsqu'un président d'exécutif local estime se trouver dans une situation de conflit d'intérêts, et dans l'hypothèse où il agit en vertu de ses pouvoirs propres ou par délégation de l'organe délibérant, il lui appartient de prendre un arrêté mentionnant la teneur des questions pour lesquelles il estime ne pas devoir exercer ses compétences et désignant, dans les conditions prévues par la loi, la personne chargée de le suppléer.

Ces dispositions ont vocation à s'appliquer lors des différentes étapes de la procédure du choix du délégataire et, a fortiori, lors de la signature du contrat de délégation.

Candidat en procédure de redressement judiciaire

Habilitation à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d'exécution du marché

Une entreprise en redressement judiciaire ne peut se voir refuser l'accès à la commande publique du seul fait que la durée du plan restant à exécuter est inférieure à la durée prévisible du marché. 

Les entreprises en redressement judiciaire ont la possibilité de soumissionner à un marché public. Afin de préserver l'équilibre nécessaire entre le risque économique pesant sur la personne publique et le soutien aux entreprises en difficulté, une entreprise en redressement judiciaire doit démontrer qu'elle a été habilitée à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d'exécution du marché public (art. L 2141-3 du code de la commande publique).

Au cours de la période d'observation, l'entreprise doit apporter la preuve que la durée de la période d'observation, et donc de poursuite de son activité, couvre celle du marché. L'entreprise qui bénéficie d'un plan de redressement pourra soumissionner à un marché public sans considération de la durée du plan (CE, 25 janvier 2019, société Solutech.net, n° 421844).

Concession de service public

Sous-délégation

Rien, en l'état du droit et sous réserve de l'appréciation du juge, ne s'oppose juridiquement à ce que le titulaire d'une délégation de service public portant sur un domaine skiable confie, par contrat, l'exécution d'une tâche qui fait partie de l'objet même de la délégation à une entreprise tierce.

La sous-délégation de service public est un contrat par lequel un délégataire de service public confie à un tiers la gestion d'une partie de l'activité de service public déléguée, moyennant une rémunération assurée substantiellement par les résultats de l'exploitation.

Le Conseil d'État admet de longue date la possibilité pour le délégataire de service public de procéder à une sous-délégation. Pour cela, il convient, d'une part, qu'aucune clause du contrat n'en prohibe le principe et, d'autre part, que le choix du sous-délégataire recueille l'accord explicite de l'autorité délégante, qui doit être en mesure d'apprécier si le sous-délégataire est à même d'assurer la bonne exécution du service public pour la partie du contrat de délégation qui va lui être confiée par le délégataire (CE, 20 janvier 1905, Compagnie départementale des eaux et services municipaux c/commune de Langres, Rec., p. 54). Ainsi, le juge administratif a déjà admis la possibilité pour le délégataire d'un stade nautique de sous-concéder un bar-restaurant (CAA Paris, 21 septembre 1992, Malherbe, nºs 91PA00274 et 91PA00637).

De la même manière, les contrats portant sur la construction et l'exploitation d'installations annexes à caractère commercial sur des aires de services (stations-service, hôtels, restaurants) sont des sous-délégations de service public lorsqu'ils comportent, notamment, une activité de restauration (CE, 16 mai 2002, région Guyane, nº 366305).

Sous-traitance

Régularité. Vérification par le pouvoir adjudicateur

Si l'acheteur ne peut intervenir directement dans la formation du contrat de sous-traitance, il peut toutefois, dans une logique de transparence et de responsabilisation de l'ensemble des parties, se le faire communiquer. 

Aux termes de l'article L 2193-2 du code de la commande publique codifiant la loi du 31 décembre 1975, « la sous-traitance est l'opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l'exécution d'une partie des prestations du marché conclu avec l'acheteur ». S'il est loisible au titulaire d'un marché public de sous-traiter l'exécution d'une partie du marché tout au long de son exécution, le droit encadre toutefois cette pratique et enjoint aux acheteurs de réaliser un examen attentif des conditions de sous-traitance.

Le titulaire ne peut recourir à la sous-traitance qu'à la condition de l'avoir déclarée à l'administration et d'avoir obtenu l'acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement (art. L 2193-4). Ces deux formalités, indépendantes du montant envisagé, doivent être simultanément réunies pour que la sous-traitance soit considérée comme régulière. Dans ce cadre, l'acheteur procède à des vérifications d'ordre technique (compétence) et financier (montant versé au sous-traitant, délai de paiement, avance, nantissement de créance…), qui pourront le cas échéant le conduire à refuser d'agréer des conditions de paiement qui lui sembleraient trop déséquilibrées.

La réglementation française ne permet pas d'exiger qu'un sous-traitant présenté lors de la remise d'une offre soit conservé pour l'exécution du marché, car le titulaire est seul responsable de la bonne réalisation des prestations. 

Dématérialisation des procédures de passation des marchés

Exceptions

La directive « marchés publics » du 26 février 2014 a imposé, en octobre 2018, la dématérialisation des procédures de passation des marchés. Ce principe comporte néanmoins quelques exceptions, mentionnées à l'article R 2132-12 du code de la commande publique.

1. A titre d'exemple, les marchés dont la valeur estimée du besoin est inférieure à 25 000 € (HT) n'entrent pas dans les exigences de la dématérialisation de la procédure de passation des marchés publics.

2. Il en va de même pour les marchés publics relatifs aux services sociaux, et ce quel que soit leur montant.

3. Enfin, une dérogation est également prévue dans les cas où la dématérialisation entraînerait l'utilisation de moyens de communication qui ne seraient pas communément disponibles.

Courrier des lecteurs

Marché à procédure adaptée

Publicité

La commune va rédiger un marché à procédure adaptée (35 000 € HT). La publicité de ce marché peut-elle être faite uniquement par voie d'affichage sur le panneau administratif de la mairie ?


1. La réponse est négative pour un marché supérieur à 25 000 € pour lequel la commune a publié un avis de publicité. En effet, dans ce cas, les documents de la consultation d’un marché public (et aussi l’avis de publicité) doivent être gratuitement mis à disposition des entreprises, prestataires ou fournisseurs sur un profil d’acheteur à compter de la publication de l’avis de publicité (art. R 2132-1 et s. du code de la commande publique).

L'arrêté du 22 mars 2019 fixe les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde. 

2. En revanche, la commune n’est pas obligée de publier une annonce légale car pour les marchés dont le montant est compris entre 25 000 € HT et 90 000 € HT, la collectivité choisit librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause.

Marché inférieur à 25 000 €. Candidat évincé

Communication du nom de l'entreprise retenue et du montant du devis

Une entreprise (travaux de 20 000 €) n'a pas été retenue par le conseil municipal. Elle demande le nom de l'entreprise retenue et le montant du devis. Doit-on lui fournir ces informations ?


1. Aux termes de l'article R 2122-8 du code de la commande publique (CCP), les marchés d'un montant inférieur à 25 000 € HT sont considérés comme des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence. Il en résulte que, par définition, ils n'ont pas à faire l'objet d'une information des candidats non retenus.

Si cependant l'acheteur est amené à organiser une mise en concurrence à l'égard de tels marchés, les obligations d'information des candidats non retenus prévues à l'article R 2181-2 du CCP s'appliquent. L'acheteur est tenu d'informer les candidats évincés du rejet de leur offre. Il doit alors communiquer les motifs détaillés dans les 15 jours suivant une demande écrite du candidat (JO Sénat, 24.08.2017, question n° 00488, p. 2727). 

2. Lorsque le soumissionnaire a vu son offre écartée alors qu'elle n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique (art. R 2181-2 du CCP) :

- les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ;
- le nom de l'attributaire du marché public.

Dans le cadre de cet article, l'acte d'engagement, le prix global de l'offre et les prestations proposées par l'entreprise attributaire sont en principe communicables. Le bordereau unitaire des prix de l'entreprise attributaire, en ce qu'il reflète la stratégie commerciale de l'entreprise opérant dans un secteur d'activité et qu'il est ainsi susceptible de porter atteinte au secret commercial, n'est quant à lui, en principe, pas communicable (CE, 30 mars 2016, centre hospitalier de Perpignan, n° 375529). 

Commission d'appel d'offres. Démission d'un membre

Remplacement. Procédure

Un conseiller municipal a démissionné de toutes les commissions auxquelles il appartenait. La commission d'appel d'offres a été créée en 2014. L'élu démissionnaire n'avait pas de suppléant. Comment procéder pour le remplacer ?


1. La commission d'appel d'offres (CAO) est composée (art. L 1411-5 du CGCT) :

- pour une commune de 3 500 habitants et plus, du maire (ou de son représentant) et de 5 membres du conseil municipal ;
- pour une commune de moins de 3 500 habitants, du maire (ou de son représentant) et de 3 membres du conseil municipal.

2. En ce qui concerne le remplacement d’un membre de la CAO, les textes sont muets. Il appartient à chaque acheteur de définir les règles applicables en matière de remplacement des membres, titulaires ou suppléants, de la CAO.

Dans le cas d'une commune qui n’a pas défini de règles et qui se retrouve dans un cas de remplacement, il est opportun d’inciter les communes de 3 500 habitants et plus à compléter le règlement intérieur du conseil, et pour ceux de moins de 3 500 habitants, à établir un règlement de fonctionnement de la CAO. 

3. Dans le cas d’espèce, en l'absence de suppléant ou de règle de remplacement, il est possible, sous réserve d’un décision contraire du juge, de procéder à un vote simple sachant que l’élection de membres de la CAO est réalisée au scrutin secret, sauf si la collectivité décide à l’unanimité de procéder par scrutin public (art. L 2121-21 du CGCT). 

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Achat public innovant

Nouveau guide pratique

Le nouveau guide pratique de l’achat public innovant de l’Observatoire économique de la commande publique (OECP) est désormais disponible en ligne. 

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