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Lettre d'information juridique n° 180
mai 2019
Textes du mois

Carte d'achat

Exécution des marchés publics dans le cadre des services de l’État. Instruction n° CPAE1912209J du 23 mars 2019

Marchés de construction

Index nationaux du bâtiment et des travaux publics. Actualisation

Jurisprudence

Décompte général définitif

Recevabilité de conclusions d'appel en garantie (conditions)

Obligation d'allotissement

Application aux marchés publics globaux de performance (non)

MAPA. Recours à la négociation

Obligation d'information des candidats

Marché passé sans publicité ni mise en concurrence

Critère des droits d'exclusivité. Limites

Questions d'actualité

Conventions de gestion d'équipements entre collectivités territoriales

Concurrence. Qualification en contrat de la commande publique (conditions)

Rejet d'une candidature

Opérateur économique notoirement défaillant. Exclusion

Allotissement

Conditions de mise en oeuvre

Courrier des lecteurs

Délégation de service public

Publicité. Dématérialisation

Renouvellement d'un marché

Absence de mise en concurrence

Modification d'un marché de travaux

Travaux complémentaires

Montant prévisionnel du marché

Prise en compte des tranches optionnelles

Informations pratiques

Marchés publics

Mise à jour des formulaires (DAJ)

Dématérialisation des marchés publics

Guides "très pratiques" (4e version)

Modèles

Marché de maîtrise d'oeuvre

Règlement de consultation

Textes du mois

Carte d'achat

Exécution des marchés publics dans le cadre des services de l’État. Instruction n° CPAE1912209J du 23 mars 2019

L'instruction n° CPAE1912209J du 23 mars 2019 détaille le dispositif de la carte d'achat pour les services de l’Etat. Ce mécanisme de commande et de paiement est défini par le décret n° 2004-1144 du 26 octobre 2004 relatif à l'exécution des marchés publics par carte d'achat et par l'instruction n° CPAZ1733974J du 11 décembre 2017. Il vise à fluidifier le cycle de l'achat récurrent dans le cadre de marchés publics écrits ou non écrits. Tout fournisseur concerné par une opération effectuée à l'aide d'une carte d'achat fait l'objet d'un référencement préalable en vue de permettre le remboursement de la dépense auprès de la banque émettrice, à l'exception des seuls cas dérogatoires au référencement mentionnés dans cette instruction. 

  • Instruction n° CPAE1912209J du 23 mars 2019 relative à l'exécution des marchés publics écrits et non écrits par carte d'achat dans le cadre des services de l’État

Marchés de construction

Index nationaux du bâtiment et des travaux publics. Actualisation

L’avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction de janvier 2019 est paru au JO n° 0092 du 18 avril 2019.

  • Avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction (référence 100 en 2010) et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction de janvier 2019 - JO n° 0092 du 18 avril 2019 
Jurisprudence

Décompte général définitif

Recevabilité de conclusions d'appel en garantie (conditions)

Le Conseil d’Etat a rappelé l’articulation possible entre décompte général définitif et appel en garantie.

1. Pour le Conseil d'Etat, l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché public est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties. L'ensemble des conséquences financières de l'exécution du marché sont retracées dans ce décompte même lorsqu'elles ne correspondent pas aux prévisions initiales.

Toutefois, la circonstance que le décompte général d'un marché public soit devenu définitif ne fait pas, par elle-même, obstacle à la recevabilité de conclusions d'appel en garantie du maître d'ouvrage contre le titulaire du marché, sauf s'il est établi que le maître d'ouvrage avait eu connaissance de l'existence du litige avant qu'il n'établisse le décompte général du marché et qu'il n'a pas assorti le décompte d'une réserve, même non chiffrée, concernant ce litige.

2. En l’espèce, la cour administrative d’appel avait jugé que l’assistant au maître d'ouvrage avait manqué à son obligation d’assurer une bonne coordination du chantier et que, par suite, il devait être condamné à garantir le maître d’ouvrage, un centre hospitalier, des condamnations prononcées à son encontre au titre d’un marché de travaux. Mais le maître d'ouvrage avait connaissance de l'existence du litige relatif au marché de travaux. Dès lors qu'il n'a pas assorti le décompte avec le titulaire du marché d'assistance au maître d'ouvrage d'une réserve concernant ce litige, le caractère définitif du décompte fait obstacle à ce que le centre hospitalier puisse appeler le titulaire du marché d'assistance au maître d'ouvrage le garantir des condamnations prononcées à son encontre au titre du marché de travaux.

Obligation d'allotissement

Application aux marchés publics globaux de performance (non)

L'obligation d'allotissement ne s'applique pas aux marchés publics globaux de performance.


NDLR : l'article L 2113-1 du code de la commande publique dispose désormais que « 
Pour organiser son achat, l'acheteur : (...) 2° Procède à l'allotissement des prestations objet du marché dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues à la section 2... ».

MAPA. Recours à la négociation

Obligation d'information des candidats

Si le pouvoir adjudicateur décide, s'agissant d'un marché passé selon une procédure adaptée, de recourir à la négociation, le principe de transparence des procédures impose qu'il en informe les candidats potentiels dès le début de la procédure, dans l'avis public d'appel à la concurrence ou dans les documents de la consultation, ou à tout le moins qu'il précise, dans l'un de ces documents, qu'il se réserve la possibilité de négocier.

En l'espèce, ni l'avis d'appel public à la concurrence ni le règlement de la consultation ne mentionnaient que le pouvoir adjudicateur entendait recourir à la négociation ou se réservait une telle possibilité. Par suite, le recours à la négociation dans de telles conditions a entaché la procédure d'attribution du marché d'irrégularité.

Réduction du montant de l'offre en fonction du nombre de lots

Interdiction

Il est interdit aux entreprises soumissionnaires de réduire le montant de leur offre en fonction du nombre de lots qui pourraient leur être attribués.

En laissant, voire en incitant, les entreprises concernées à réduire le montant de leur offre en fonction du nombre de lots qui pourraient leur être attribués, la commune a méconnu les dispositions de l'article 10 du code des marchés publics alors en vigueur (allotissement).

Marché passé sans publicité ni mise en concurrence

Critère des droits d'exclusivité. Limites

Il incombe à l'autorité adjudicatrice d'établir, ainsi qu'il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, 14 septembre 2004, Commission c/Italie, n° C-385/02), l'existence de circonstances exceptionnelles justifiant une dérogation aux règles visant à garantir l'effectivité du principe de libre concurrence.

N'ouvre pas droit à dérogation un document intitulé « certificat d'exclusivité », établi à son profit par la société retenue pour l'exécution du marché, et produit devant le juge par l'Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) pour justifier le recours à la procédure de marché négocié sans publicité préalable et sans mise en concurrence, dès lors qu'il se borne à énumérer de manière succincte une liste de matériels et prestations pour lesquels cette société disposerait d'une exclusivité, qui ne permet pas de déterminer la période au cours de laquelle cette exclusivité se serait appliquée, ni s'il a été communiqué à l'AP-HP au moment de la détermination du mode de passation du marché litigieux.

Questions d'actualité

Conventions de gestion d'équipements entre collectivités territoriales

Concurrence. Qualification en contrat de la commande publique (conditions)

1. L'article L 5214-16-1 du CGCT prévoit la possibilité pour une communauté de communes de confier, par voie de convention, à des collectivités territoriales ou à des établissements publics la création ou la gestion de certains équipements ou services relevant de ses attributions.

Dans les mêmes conditions, des collectivités territoriales ou des établissements publics peuvent charger la communauté de communes de telles prestations. 

2. Les conventions de prestations de services peuvent être regardées comme des délégations ou des transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs ou autorités concédantes, qui échappent à la qualification de contrats de la commande publique dès lors qu'elles sont conclues « en vue de l'exercice de missions d'intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles », conformément aux dispositions des articles 7 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics (désormais article L 1100-1 du code de la commande publique) et de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession (désormais codifiée au sein du code de la commande publique). 

3. À l'inverse, lorsque la collectivité délégataire agit comme un prestataire de services dans le champ concurrentiel et à titre onéreux, la convention de prestations de services est susceptible d'être qualifiée de contrat de la commande publique, dont l'attribution devrait faire l'objet des procédures appropriées. En effet, la collectivité délégataire pourrait, dans cette hypothèse, être considérée comme un opérateur économique et traitée comme tel (CJUE, 19 décembre 2012, n° C-159/11), à moins que les conditions de mise en œuvre de la coopération entre pouvoirs adjudicateurs, telles que prévues à l'article 18 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et à l'article 17 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 (désormais articles L 2511-6 et L 3211-6), soient réunies.

Rejet d'une candidature

Opérateur économique notoirement défaillant. Exclusion

Le 1° du I de l'article 48 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 (désormais article L 2141-7 du code de la commande publique) consacre la jurisprudence issue de la décision du Conseil d'État (CE, 10 juin 2009, région Lorraine, n° 324153). Ainsi, l'acheteur peut écarter, au stade de l'examen des capacités des candidats, la candidature d'un opérateur économique, titulaire d'un marché public ou d'un contrat de concession antérieur, qui au cours des trois dernières années, a dû verser des dommages-intérêts ou a été sanctionné par une résiliation ou une sanction comparable en raison d'un manquement grave ou persistant à ses obligations contractuelles.

Une telle exclusion, qui n'est qu'une faculté pour l'acheteur, ne peut intervenir qu'après que l'opérateur économique « a été mis à même par l'acheteur d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause » (désormais article L 2141-11). 

Allotissement

Conditions de mise en oeuvre

L'article L 2113-10 du code de la commande publique réaffirme que les marchés publics doivent être allotis, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. L'acheteur peut se dispenser d'allotir un marché seulement dans des cas strictement encadrés : lorsque, d'une part, il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination et, d'autre part, lorsque la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations.

Lorsque l'acheteur estime être dans l'une de ces hypothèses, il doit motiver son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision de ne pas allotir. Cette dernière fait l'objet d'un contrôle normal par le juge administratif (CE, 27 octobre 2011, département des Bouches-du-Rhône, n° 350935). Les raisons avancées par les acheteurs faisant le choix de ne pas allotir sont analysées lors de l'exercice du contrôle de légalité par les services préfectoraux ou devant le juge administratif. 

Courrier des lecteurs

Délégation de service public

Publicité. Dématérialisation

La commune doit mettre en place une délégation de service public pour la gestion d'un commerce multi-services. La publicité qui doit être réalisée est-elle concernée par la procédure de dématérialisation ?


La réponse est positive. Le nouveau code de la commande publique fait la distinction entre les marchés et les concessions (dont font partie les délégations de service public). Pour ces dernières, il y a obligation d’utiliser un profil acheteur.

En effet, pour les concessions, l'article R 3122-9 précise que les documents de la consultation sont mis à disposition, par voie électronique, sur un profil d'acheteur défini à l'article R 3122-10, à compter de la date de publication d'un avis de concession ou de la date d'envoi de l'invitation à présenter une offre. Le texte de l'avis de concession ou de l'invitation précise l'adresse internet à laquelle il peut être pris connaissance des documents de la consultation.

Le profil d'acheteur est la plate-forme de dématérialisation permettant notamment aux autorités concédantes de mettre les documents de la consultation à disposition des opérateurs économiques par voie électronique et de réceptionner par voie électronique les documents transmis par les candidats et les soumissionnaires. Un arrêté détermine les fonctionnalités et les exigences minimales qui s'imposent aux profils d'acheteur (art. R 3122-10).

Renouvellement d'un marché

Absence de mise en concurrence

La commune a un contrat de fourniture et livraison de repas en liaison froide avec un prestataire. Ce contrat était d'une année, renouvelable deux fois, et prend fin cette année. Elle souhaite renouveler à titre exceptionnel ce contrat pour une année supplémentaire, par voie d'avenant. Pouvons-nous délibérer dans ce sens ?


La réponse est négative. L’article L 2122-1 du code de la commande publique prévoit que « l'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d'Etat lorsque en raison notamment de l'existence d'une première procédure infructueuse, d'une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d'une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l'acheteur ». Les différents cas, limitatifs, dans lesquels peuvent être passés de tels marchés, sont précisés aux articles R 2122-1 à R 2122-11 du code de la commande publique.

L’acheteur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence, qui doivent s’interpréter strictement (CJCE, 14 septembre 2004, Commission c/République Italienne, n° C-385/02), sont remplies (CJUE, 27 octobre 2011, Commission c/République Hellénique, n° C-601/10). À défaut, le marché est entaché d’une nullité que le juge est tenu de soulever d’office.

La situation évoquée ne correspond à aucune des hypothèses figurant aux articles R 2122-1 et suivants précités.

L'article R 2122-7, concernant la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d'un marché précédent passé après mise en concurrence, n’est pas applicable en l’espèce car, en vertu de ce dernier, « Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires ».

Modification d'un marché de travaux

Travaux complémentaires

En cours d'exécution des travaux, comment procéder pour faire réaliser des travaux complémentaires par l'entreprise retenue ?


1.
Selon l’article L 2194-1 du code de la commande publique, « Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque :

1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ;
5° Les modifications ne sont pas substantielles ;
6° Les modifications sont de faible montant.

Qu'elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu'il s'agit d'un contrat administratif, par l'acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché. »

2. En l’espèce, nous comprenons que la modification, pour ne pas avoir à relancer la procédure, doit donc être non substantielle ou de faible montant.

Modification non substantielle. Les conditions d’une telle modification figurent à l’article R 2194-7 du code de la commande publique : le marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ne sont pas substantielles. Une modification est substantielle, notamment, lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie :

- elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques ou permis l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre que celle retenue ;
- elle modifie l'équilibre économique du marché en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché initial ;
- elle modifie considérablement l'objet du marché ;
- elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues à l'article R 2194-6. 

Modification de faible montant. Le marché peut également être modifié lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens qui figurent dans l'avis annexé au code de la commande publique et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux, sans qu'il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues à l'article R 2194-7 sont remplies. Les dispositions de l'article R 2194-4 sont applicables au cas de modification prévue au présent article (art. R 2194-8).

Il n’y a donc pas lieu de relancer une procédure de consultation si la commune se trouve dans l’un des cas évoqués ci-dessus.

Montant prévisionnel du marché

Prise en compte des tranches optionnelles

Pour déterminer le montant prévisionnel d'un marché public, doit-on inclure les tranches optionnelles dans le montant global prévisionnel affiché dans l'annonce ?


Selon l'article R 2121-1 du code de la commande publique, « L'acheteur procède au calcul de la valeur estimée du besoin sur la base du montant total hors taxes du ou des marchés envisagés. Il tient compte des options, des reconductions ainsi que de l'ensemble des lots et, le cas échéant, des primes prévues au profit des candidats ou soumissionnaires. »

Informations pratiques

Marchés publics

Mise à jour des formulaires (DAJ)

L'entrée en vigueur du code de la commande public le 1er avril 2019 a été l'occasion pour le ministère de l’Economie de procéder à la mise à jour des formulaires obligatoires et facultatifs sur son site.

Dématérialisation des marchés publics

Guides "très pratiques" (4e version)

La quatrième version des guides « très pratiques » de la dématérialisation des marchés publics a été mise en ligne. Cette version intègre les références du nouveau code de la commande publique, applicable depuis le 1er avril 2019.

Modèles

Marché de maîtrise d'oeuvre

Règlement de consultation

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