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Lettre d'information juridique n° 177
février 2019
Textes du mois

Marchés publics

Liste des pièces qu'il n'y a plus lieu de produire

Déclarations ou demandes présentées par le public

Organisation des échanges d'informations entre administrations

Contentieux administratif

Modifications des procédures

Jurisprudence

Autorisation de soumissionner

Preuves demandées au candidat au moment de l'attribution

DSP. Résiliation. Existence d'un motif d'intérêt général

Appréciation au regard de la gravité des vices affectant la mesure de résiliation

Signature du marché pendant le délai de "stand still"

Référé précontractuel. Pénalité financière

Avenant signé pendant la procédure d’établissement du décompte du marché

Absence de réponse de la collectivité dans le délai de 10 jours. Décompte général et définitif tacite

Présomption de réception tacite des travaux

Paiement de l’intégralité des travaux d’un lot et prise de possession par le maître de l’ouvrage

DSP. Cuisine centrale

Rémunération non substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Requalification en marché public

Questions d'actualité
Courrier des lecteurs

Réunion de la commission d'appel d'offres

Convocation du trésorier de la collectivité

Entreprise en cessation d’activité

Résiliation. Relance de la procédure

Informations pratiques
Textes du mois

Marchés publics

Liste des pièces qu'il n'y a plus lieu de produire

Le décret n° 2019-33 du 18 janvier 2019 dresse la liste des pièces que les usagers n'ont plus à produire à l'appui des demandes ou déclarations qu'ils effectuent auprès des administrations, pour certaines procédures administratives.

Ainsi, les entreprises ne sont notamment plus tenues de produire à l'appui des procédures relatives aux marchés publics (art. D 113-14 du code des relations entre le public et l'administration) :

- l'attestation de régularité fiscale émanant de la Direction générale des finances publiques ;
- les déclarations de résultats ;
- le certificat attestant la régularité de la situation de l'employeur au regard de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés.

  • Décret n° 2019-33 du 18 janvier 2019 fixant la liste des pièces justificatives que le public n'est plus tenu de produire à l'appui des procédures administratives en application de l'application de l'article L 113-13 du code des relations entre le public et l'administration - JO n° 0017 du 20 janvier 2019 

Déclarations ou demandes présentées par le public

Organisation des échanges d'informations entre administrations

Depuis la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, le code des relations entre le public et l'administration (CRPA) impose aux administrations d’échanger entre elles « toutes les informations ou données strictement nécessaires pour traiter une demande présentée par le public ou une déclaration transmise par celui-ci en application d’un texte législatif ou réglementaire » (art. L 114-8). Lorsque ces informations ou données peuvent être obtenues directement auprès d’une autre administration, il suffit à l’administré concerné d’attester sur l’honneur de l’exactitude des informations déclarées, cette attestation se substituant à la production de pièces justificatives (art. L 113-13).

Le décret n° 2019-31 du 18 janvier 2019 identifie les administrations auprès desquelles la demande de communication doit être adressée, selon le type d’informations ou de données souhaité.

  • Décret n° 2019-31 du 18 janvier 2019 relatif aux échanges d'informations et de données entre administrations dans le cadre des démarches administratives et à l'expérimentation prévue par l'article 40 de la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un Etat au service d'une société de confiance - JO n° 0017 du 20 janvier 2019

Contentieux administratif

Modifications des procédures

Le décret n° 2019-82 du 7 février 2019 apporte diverses modifications aux procédures de contentieux administratif et pour cela modifie des dispositions réglementaires du code de justice administrative ;

- il permet au Conseil d'Etat et aux cours administratives d'appel de rejeter directement des requêtes relevant de la compétence d'une autre juridiction en se fondant sur le caractère manifestement irrecevable de la demande de première instance. Il permet au juge d'appel de statuer en juge unique sur une demande de sursis à exécution d'une décision juridictionnelle ;
- il précise les conséquences d'un défaut de production d'inventaire détaillé des pièces jointes ou d'une copie de celles-ci, ainsi que les conditions d'introduction par un mandataire non avocat d'une requête par Télérecours citoyens ;
- il pérennise l'expérimentation relative à la clôture d'instruction devant le Conseil d'Etat ;
- il précise les obligations incombant à l'expert, lorsqu'il est chargé d'une mission de médiation.

  • Décret n° 2019-82 du 7 février 2019 modifiant le code de justice administrative (partie réglementaire) - JO n° 0034 du 9 février 2019 
Jurisprudence

Réception sans réserve. Désordres ultérieurs

Responsabilité du constructeur

Lorsque sa responsabilité est mise en cause par la victime d'un dommage dû aux désordres affectant un ouvrage public, le constructeur de celui-ci est fondé, sauf clause contractuelle contraire, à demander à être garanti en totalité par le maître d'ouvrage dès lors :

- que la réception des travaux à l'origine des dommages a été prononcée sans réserve ;
- et que ce constructeur ne peut pas être poursuivi au titre de la garantie de parfait achèvement ni de la garantie décennale.

Il n'en irait autrement que dans le cas où la réception n'aurait été acquise au constructeur qu'à la suite de manœuvres frauduleuses ou dolosives de sa part.

Autorisation de soumissionner

Preuves demandées au candidat au moment de l'attribution

Dans une procédure ouverte, les preuves de ce qu'un candidat ne se trouve pas dans l’un des cas d'interdiction de soumissionner ne peuvent pas être exigées au stade de la candidature, mais uniquement au moment de l’attribution.

1. Il résulte des articles 46 (I), 51 (IV) et 55 (II) du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 que, sauf lorsque l'acheteur décide de limiter le nombre des candidats admis à négocier, les preuves de ce qu'un candidat ne se trouve pas dans un des cas d'interdiction de soumissionner, qui ne peuvent être exigées au stade du dépôt des dossiers de candidature, doivent seulement être apportées par le candidat auquel le pouvoir adjudicateur envisage d'attribuer le marché public.

2. En l'espèce, une société a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire puis, à l'issue d'une période d'observation, d'un plan de redressement sur une durée de 10 ans (par plusieurs jugements du tribunal de commerce). S'il résulte de l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et des articles 51 et 55 du décret du 25 mars 2016 qu'il lui incombait, pour que le marché puisse lui être attribué, de produire une copie de ces jugements, le pouvoir adjudicateur ne pouvait exiger la production des ces justifications en même temps que le dépôt de sa candidature.

Dès lors, par ailleurs, que le pouvoir adjudicateur n'avait pas décidé de limiter le nombre des candidats admis à négocier, il n'a entaché la procédure d'aucune irrégularité en n'écartant pas la candidature de la société au motif que son dossier de candidature aurait été incomplet et en se bornant à exiger que la société produise les jugements en cause après que son offre eut été retenue.

DSP. Résiliation. Existence d'un motif d'intérêt général

Appréciation au regard de la gravité des vices affectant la mesure de résiliation

Le Conseil d’Etat a examiné la légalité d’une décision de résiliation d’une délégation de service public (DSP) afin de savoir si la reprise des relations contractuelles était possible. 

En l’espèce, le juge des référés s'étant borné, pour rejeter la demande de suspension de la décision d'une commune résiliant un contrat relatif à l'exploitation de parcs de stationnement, à juger, après avoir relevé que la société requérante soutenait que cette décision était entachée de plusieurs vices, que la reprise provisoire des relations contractuelles serait, en tout état de cause, de nature à porter une atteinte excessive à l'intérêt général tenant à la volonté de la commune de s'engager dans une nouvelle politique et une gestion plus dynamique du stationnement sur son territoire.

En s'abstenant de rechercher si les vices invoqués par la société à l'encontre de la mesure de résiliation étaient d'une gravité suffisante pour conduire à la reprise des relations contractuelles, le juge des référés a entaché son ordonnance d'une erreur de droit, l'existence d'un motif d'intérêt général s'opposant à la reprise des relations contractuelles ne pouvant être appréciée indépendamment de la gravité des vices affectant la mesure de résiliation.

Signature du marché pendant le délai de "stand still"

Référé précontractuel. Pénalité financière

Le Conseil d’État a infligé une sanction pécuniaire de 20 000 € à un hôpital qui a signé un marché alors qu’un référé précontractuel était engagé. 

En l'espèce, le marché a été signé par un établissement hospitalier en méconnaissance de l'obligation prévue par l'article L 551-4 du code de justice administrative. Il y a lieu de prononcer une des sanctions prévues par l'article L 551-20 du même code.

L'établissement hospitalier, qui ne pouvait ignorer les conditions dans lesquelles un marché peut être signé lorsque le juge du référé précontractuel a été saisi, a signé le contrat alors qu'il était clairement informé de l'existence d'un référé précontractuel, qui lui avait été notifié. Il y a lieu, dans ces conditions, de lui infliger une pénalité financière d'un montant de 20 000 €.

Avenant signé pendant la procédure d’établissement du décompte du marché

Absence de réponse de la collectivité dans le délai de 10 jours. Décompte général et définitif tacite

Il ne résulte pas de l'instruction qu'en signant un avenant ayant pour objet de prolonger l'exécution du marché sans contrepartie financière pour son titulaire, les parties auraient entendu renoncer à l'application des stipulations du CCAG relatives à l'établissement tacite d'un décompte général et définitif.

Or, il résulte de l'instruction que la collectivité n'a pas notifié à la société de décompte général dans les 10 jours suivant la réception du projet de décompte final de cette société. Ainsi, un décompte général et définitif existait, en application des stipulations de l'article 13.4.4 du CCAG, alors même que le maître d'oeuvre a adressé à la société des observations et que le projet de décompte général de la société ne comprenait pas le dernier projet de décompte mensuel.

Dans ces conditions, la collectivité territoriale ne saurait se prévaloir ni de la méconnaissance du principe de loyauté dans les relations contractuelles ni du principe selon lequel une personne publique ne peut pas être condamnée à payer une somme qu'elle ne doit pas pour soutenir que la créance de la société est sérieusement contestable.

Français imposé dans les relations entre les parties au contrat

Clause Molière (non)

La clause qui prévoit que la « langue de travail » est le français exclusivement n’est pas une « clause Molière ». Il y a en effet lieu de distinguer la langue de travail et la langue d’exécution.

Le préfet soutenait, à l'appui de sa demande de suspension du marché d’assainissement, que les documents de la consultation comportaient des dispositions imposant l'usage du français portant atteinte aux principes du droit de l'Union européenne de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et d'interdiction de discrimination en raison de la nationalité.

L'article 8.5 du règlement de la consultation, intitulé « Langue et rédaction des propositions et d'exécution des prestations », prévoyait « la langue de travail pour les opérations préalables à l'attribution du marché et pour son exécution est le français exclusivement ».

Toutefois, les dispositions de l'article 8.5 régissent seulement les relations entre les parties au contrat et n'imposent pas le principe de l'usage de la langue française par les personnels de l'usine d'épuration.

Présomption de réception tacite des travaux

Paiement de l’intégralité des travaux d’un lot et prise de possession par le maître de l’ouvrage

L’achèvement de la totalité de l’ouvrage n’est pas une condition de la prise de possession d’un lot et de sa réception. Le paiement de l’intégralité des travaux d’un lot et sa prise de possession par le maître de l’ouvrage valent présomption de réception tacite.

Commission de délégation de service public

Absence de règle de quorum

Aucune disposition du CGCT n’ayant fixé de quorum applicable aux délibérations de la commission de délégation de service public, celle-ci peut valablement délibérer si la majorité de ses membres ayant voix délibérative sont présents ou régulièrement représentés.

En l’espèce, la commission de délégation de service public a siégé en présence du président de la collectivité et 3 membres de l’assemblée délibérante. En l’absence de règles relatives au quorum dans le CGCT, la commission a pu valablement délibérer dès lors que 4 de ses membres étaient réunis.

Par suite, le moyen tiré de la composition irrégulière de la commission de délégation de service public doit être écarté.

DSP. Cuisine centrale

Rémunération non substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Requalification en marché public

Le mode de rémunération de la société retenue pour assurer le fonctionnement d’une cuisine communale centrale et l’économie générale des stipulations conduisent à la requalification en contrat. 

La convention litigieuse, dénommée « contrat de délégation du service public de la restauration collective municipale et de la cuisine centrale », a pour objet de déléguer l'exploitation de la cuisine centrale et de ses équipements, la confection et la livraison des repas en liaison froide aux restaurants scolaires et périscolaires, résidence et logements foyers de personnes âgées, centres de loisirs communaux et le portage de repas à domicile.

Aux termes du cahier des charges, « Le délégataire, responsable du fonctionnement du service, l'exploite à ses risques et périls dans le respect des obligations fixées au présent cahier des charges et du strict respect des normes de sécurité et de santé alimentaire réglementaires et applicables dans ce domaine ». Le même document précise que le prix des repas doit être payé conjointement par « Les usagers au moyen d'une participation fixée sur la base des tarifs définis par la commune... » et  la commune (...) ou le CCAS au moyen d'une compensation des tarifs publics selon les modalités ci-après définies ». La commune et le délégataire s'engagent également, pour chaque catégorie d'usagers, sur un prix unitaire des repas comprenant différents postes dont les charges afférentes aux prestations fournies ainsi que la rémunération du délégataire. Pour les repas scolaires, dans les cas où le nombre de repas commandés au cours d'un exercice s'avérerait inférieur ou supérieur de plus de 5 % par rapport à la base de référence retenue (125 000 repas par an), le prix unitaire des repas fournis sur l'exercice écoulé devrait être réajusté. Les tarifs publics des repas sont fixés par la commune en vertu du cahier des charges. Les usagers s'acquittent directement de leur participation auprès du délégataire qui facture à la commune tous les mois la compensation des tarifs publics et, pour les personnes âgées, le CCAS intervient au titre de la compensation. Il est également prévu que « le délégataire a la responsabilité de la gestion des encaissements et du recouvrement des impayés. Il facture les prestations selon les modalités définies en commun avec le délégant. » Il est également stipulé que « Le délégataire aura la charge du recouvrement des impayés. Tout impayé définitif restera à la charge du délégataire ». Les prestations annexes, confection de repas spéciaux, froids ou supplémentaires pour les fêtes de Noël ou les voyages de classe, sont directement facturées à la commune. Enfin, en « contrepartie de l'utilisation des installations immobilières de la cuisine pour la production des repas, objets de la présente délégation, le délégataire verse à la commune une redevance annuelle d'affermage d'un montant forfaitaire ».

Il résulte de ce qui précède que, non seulement le niveau des prix de base est largement garanti, mais encore que le volume d'affaire du cocontractant repose sur une clientèle essentiellement captive. Le cocontractant de la commune peut même être indemnisé pour des repas scolaires non confectionnés par rapport aux hypothèses de départ.

En outre, si la fréquentation des centres de loisirs et le portage à domicile laissent subsister un risque pour le cocontractant, ce risque reste très limité. Il en va de même pour les impayés laissés à la charge du délégataire mais qui ne peuvent porter que sur la quote-part du repas qui doit lui être payée directement par l'usager. La rémunération du cocontractant de la commune calculée selon ces modalités n'est pas, dans ces conditions, substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service.

Eu égard à son objet et aux modalités de rémunération du cocontractant, le contrat envisagé doit être analysé, non comme une délégation de service public, mais comme un marché public. 

Questions d'actualité

Fin anticipée d'une délégation de service public par transaction

Conditions

Principe. La transaction est le contrat dont l'objet est de mettre fin à une contestation née ou de prévenir une contestation à naître (art. 2044 du code civil). Les collectivités territoriales, à l'instar de toute personne ayant « la capacité de disposer des objets compris dans la transaction » (art. 2045 du même code), ont la faculté de transiger librement depuis la loi du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes (CE, 21 janvier 1997, avis nº 359996). Elles doivent toutefois respecter certaines conditions de fond et de forme.

Conditions de fond. Les conditions de fond, telles qu'elles sont rappelées dans la circulaire n° PRMX1109903C du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits, sont les suivantes :

- l'objet de la transaction doit être licite ;
- la transaction doit prévenir ou terminer une contestation effective ;
- et des concessions réciproques doivent être consenties.

Conditions de forme. Une condition de forme est, en principe, que l'organe délibérant de la collectivité doit autoriser l'exécutif local à signer la transaction. Il doit se prononcer sur « tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent, notamment, la contestation précise que la transaction a pour objet de prévenir ou de terminer et les concessions réciproques que les parties se consentent à cette fin » (CE, 11 septembre 2006, commune de Théoule-sur-Mer, nº 255273). Il peut toutefois, lorsque les règles propres à certains organismes publics l'autorisent, déléguer cette compétence à l'organe exécutif de cet organisme.

D'autres conditions de forme ont été rappelées par la jurisprudence lorsque la transaction a pour objet un contrat administratif. Dans cette hypothèse, la liberté de transiger doit s'exercer dans le respect des règles de la commande publique (CJUE, 7 septembre 2016, Finn Frogne A/S, n° C 549/14).

En conséquence, toute transaction qui aura pour objet la modification d'un contrat soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence préalables devra respecter les prescriptions issues des textes applicables aux marchés publics et aux concessions. Toutefois, la fin anticipée d'une délégation de service public, lorsqu'elle résulte de la volonté commune des parties, n'emporte pas modification de la convention et n'est donc pas soumise à ces règles, sous réserve que des prestations relevant du champ des règles de la commande publique ne soient pas incluses dans le cadre des concessions réciproques.

Autorisation d'occupation temporaire du domaine public

Application en matière de commande publique (non)

L'article 101 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics a modifié les dispositions des articles L 2122-6 du code général de la propriété des personnes publiques et celles de l'article L 1311-5 du CGCT, en prohibant explicitement toute utilisation d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public (AOT) en tant qu'instrument de la commande publique.

Le III de l'article L 1311-5 énonce désormais qu'une AOT constitutive de droits réels ne peut avoir pour objet « l'exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d'une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation», pour le compte ou pour les besoins de la collectivité.

Courrier des lecteurs

Réunion de la commission d'appel d'offres

Convocation du trésorier de la collectivité

Lors de la réunion de la commission d'appel d'offres, devons-nous convoquer le trésorier de la collectivité ?


1. Selon l’article L 1411-5 du CGCT, la commission d’appel d’offres (CAO) est composée :

- pour une commune de 3 500 habitants et plus, du maire (ou son représentant) et de 5 membres du conseil municipal ;
- pour une commune de moins de 3 500 habitants, du maire (ou son représentant) et de 3 membres du conseil municipal.

Le même article dispose que « Lorsqu'ils y sont invités par le président de la commission, le comptable de la collectivité et un représentant du ministre chargé de la concurrence peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission. »

2. Contrairement au code des marchés publics, les textes depuis 2016 donnent seulement des informations relatives au quorum, à la vidéo-conférence et aux personnes avec voix consultative. Chaque commune définit donc elle-même les conditions de fonctionnement de la CAO. Les modalités de convocation restent libres.

Ainsi, le trésorier n’est pas membre de droit de la CAO. Il n’y a donc aucune obligation de le convoquer. Si le président de la CAO souhaite que le trésorier participe à la réunion de la CAO, il peut le faire.

Entreprise en cessation d’activité

Résiliation. Relance de la procédure

La commune a signé un marché de travaux publics avec 14 entreprises (14 lots). Sur un des lots, l’entreprise attributaire nous informe par mail de sa cessation d’activité le 28 janvier 2019. Nous avons notifié à cette société le marché mais nous n’avons jamais eu le retour de l’accusé de réception de notification et ordre de service signés. Devons-nous relancer une consultation pour ce lot ou pouvons-nous choisir l’entreprise qui est arrivée en seconde position lors de la consultation générale ?


S’il s’agit d’une cession d’activité, le marché passé est transféré. Il faut obtenir une réponse du repreneur mais le marché ne peut pas être relancé avant d'avoir été au préalable résilié ; ce sont alors les conditions habituelles en matière de résiliation qui s’appliquent. Une fois la résiliation actée, il faudra relancer le marché. 

Informations pratiques

Dématérialisation des marchés publics

Guides "très pratiques" (3e version)

La troisième version des guides « très pratiques » de la dématérialisation des marchés publics a été mise en ligne.

Modification des contrats en cours d’exécution

Fiche juridique (DAJ)

Les parties à un contrat sont généralement incitées à conclure un avenant qui matérialise leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution, sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial. Une fiche de la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie fait le point sur les différentes hypothèses de la réglementation qui encadrent les possibilités de modification des marchés.

Bon usage des marchés publics globaux de performance en routes et voirie

Recommandations

Le marché public global de performance (MPGP) est un nouvel outil contractuel à disposition des maîtres d'ouvrage depuis le 1er avril 2016.

Les marchés publics globaux de performance permettent à l'acheteur d'associer l'exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations (de travaux, de fournitures ou de services) afin de remplir des objectifs chiffrés de performance. La particularité de ces marchés réside ainsi dans l'engagement du/des titulaire(s) à satisfaire des obligations de résultat (décrits sous forme d'indicateurs de performance). 

Le comité Ingénierie de l'IDRRIM (Institut des routes, des rues et des infrastructures pour la mobilité) a rédigé un guide de recommandations pour le bon usage de ces marchés en routes et voirie à destination des acteurs routiers. 

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