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Lettre d'information juridique n° 176
janvier 2019
Textes du mois

Achat public innovant

Exonération de publicité et de mise en concurrence jusqu'à 100 000 € HT

Achat public innovant

Déclaration à l'Observatoire économique de la commande publique

Intérêt légal

Fixation du taux pour 2019

Jurisprudence

Contrat de mobilier urbain

Gestion du domaine public par un EPCI. Compétence de la commune pour conclure le contrat

Garantie décennale

Dommages survenus sur des éléments d'équipement dissociables de l'ouvrage. Ouvrage impropre à sa destination (non)

Rejet d'une candidature

Absence de version numérique ainsi que l’exigeait le règlement de la consultation

Réception des offres

Rejet pour retard

Questions d'actualité

Marchés de restauration collective. Critère de l'implantation locale

Possibilité pour l'acheteur de privilégier les circuits courts

Courrier des lecteurs

Maîtrise d'oeuvre

Prise en compte des honoraires dans le montant du marché (non)

Informations pratiques
Textes du mois

Achat public innovant

Exonération de publicité et de mise en concurrence jusqu'à 100 000 € HT

Le décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 complète et modifie le droit commun existant en matière de contrats de la commande publique.

1. Il met notamment en place une expérimentation relative aux achats innovants exonérés de publicité et de mise en concurrence jusqu'à 100 000 € HT. 

2. Le décret comprend également les mesures suivantes : 

- l’obligation de conclure à prix révisables les marchés dont l’exécution est soumise à de forts aléas est réintroduite ;
- la mise à disposition du DCE gratuitement sur profil d’acheteur dès parution de l’AAPC ne s’applique qu’aux marchés dont le montant excède 25 000 € HT ;
- il est expressément autorisé de régulariser les candidatures transmises par voie papier en méconnaissance de l’obligation de dématérialisation ;
- le taux de l’avance d’un marché public de l’État est porté à 20 % lorsque le titulaire du marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct est une PME ;
- le taux de la retenue de garantie d’un marché public de l’État est abaissé à 3 % au lieu de 5 % lorsque le titulaire est une PME.

3. Enfin, le décret poursuit, au niveau réglementaire, la codification, dans le code de la commande publique, de certaines dispositions issues de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique, initiée, pour ses dispositions de nature législative, avec l'ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique. 

  • Décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique - JO n° 0298 du 26 décembre 2018  

Achat public innovant

Déclaration à l'Observatoire économique de la commande publique

En vertu du décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018, à titre expérimental et pour une période de 3 ans, les acheteurs peuvent passer un marché public, y compris un marché public de défense ou de sécurité, négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants, et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € HT.

Les acheteurs qui concluent un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables « en font la déclaration auprès de l’Observatoire économique de la commande publique ».

Un arrêté du 26 décembre 2018 précise les modalités de l’obligation de déclaration à l’observatoire économique de la commande publique. Ainsi, pour satisfaire à l’obligation de déclaration, l’acheteur devra apposer la mention « procédure expérimentale innovation » dans la rubrique « Commentaires » du modèle annexé à l’arrêté du 21 juillet 2011 relatif au recensement économique de l’achat public.

  • Arrêté du 26 décembre 2018 relatif à la déclaration des achats innovants prévue par l'article 2 du décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique - JO n° 0302 du 30 décembre 2018

Intérêt légal

Fixation du taux pour 2019

Un arrêté du 21 décembre 2018 est relatif à la fixation du taux de l'intérêt légal pour 2019. Pour le premier semestre 2019, le taux de l'intérêt légal est fixé :

- pour les créances des personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels : à 3,40 % ;
- pour tous les autres cas : à 0,86 %.

Jurisprudence

Contrat de mobilier urbain

Gestion du domaine public par un EPCI. Compétence de la commune pour conclure le contrat

En l'espèce, le marché de mobilier urbain passé par la commune a pour objet de permettre la réalisation et la fourniture de prestations de service en matière d'information municipale par voie d'affichage. Ce contrat répond aux besoins de la commune. En contrepartie des prestations assurées, le cocontractant se rémunère par l'exploitation, à titre exclusif, d'une partie des mobiliers urbains à des fins publicitaires. Un tel contrat ne constitue ainsi ni une simple convention domaniale ni une convention se rapportant à la gestion de la voirie.

Par suite, si l'installation sur le domaine public routier des dispositifs de mobilier urbain nécessite la délivrance d'une autorisation de la part de la communautaire urbaine, seule gestionnaire du domaine public en vertu de l'article L 5215-20-1 du CGCT alors en vigueur, celle-ci n'est compétente ni pour prendre la décision de recourir à ce mode d'affichage, ni pour l'exploiter.

Dès lors, commet une erreur de droit une cour administrative d'appel qui déduit de la circonstance que l'implantation des mobiliers urbains sur le domaine public routier nécessite la délivrance d'une permission de voirie par la communauté urbaine l'incompétence de la commune pour passer un tel contrat. 

Candidat évincé. Irrégularité d’une procédure de passation et manque à gagner

Lien de causalité. Contrôle du juge

Le Conseil d’Etat précise le contrôle que doit exercer le juge du contrat sur l’existence d’un lien de causalité entre l’irrégularité d’une procédure de passation d’un marché public et le manque à gagner en résultant pour un candidat évincé.

Un EPCI a attribué à une société un marché public portant sur la rénovation d’un complexe aquatique à la suite d’une procédure de dialogue compétitif. Saisi de demandes d’annulation et à des fins indemnitaires par un candidat évincé, la société SNIDARO, le Tribunal administratif de Rouen a annulé le marché mais rejeté les demandes indemnitaires au titre des frais de présentation de l’offre et du manque à gagner. 

Le Conseil d’Etat a confirmé l’annulation du marché au motif que l'EPCI ne pouvait recourir au dialogue compétitif alors qu’il était en mesure de définir les moyens techniques nécessaires à la satisfaction de ses besoins.

Le Conseil d’Etat a ensuite estimé que la cour administrative d’appel avait, à tort, rejeté les demandes indemnitaires de la société en considérant que le recours irrégulier au dialogue compétitif n’était pas la cause directe de son éviction dans la mesure où cette irrégularité ne lui avait pas empêché de remettre une offre finale.

Or, le juge administratif est tenu « de vérifier si cette irrégularité est susceptible d’avoir eu une incidence sur le sort de ce candidat afin de déterminer s’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par celui-ci ».

Ainsi, le simple fait pour le candidat évincé d’avoir pu remettre une offre n’est pas suffisant pour écarter l’existence d’un lien direct entre l’irrégularité de la procédure de passation et le préjudice en résultant sur son manque à gagner.

En l’absence d’une telle vérification du lien de causalité par le juge d’appel, le Conseil d’Etat annule l’arrêt attaqué et renvoie l’affaire devant la cour administrative d’appel pour son règlement au fond.

Garantie décennale

Dommages survenus sur des éléments d'équipement dissociables de l'ouvrage. Ouvrage impropre à sa destination (non)

En l'espèce, la commune a fait construire une salle polyvalente dont elle a confié la maîtrise d’œuvre à un groupement. Après la réception des travaux, des dysfonctionnements ont affecté le système de chauffage de la salle, conduisant alors la commune a demandé la condamnation des constructeurs et du fabricant sur le fondement de la garantie décennale.

Il résulte des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs que des désordres apparus dans le délai d'épreuve de 10 ans, de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, engagent leur responsabilité, même s'ils ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l'expiration du délai de 10 ans.

La responsabilité décennale du constructeur peut être recherchée pour des dommages survenus sur des éléments d'équipement dissociables de l'ouvrage s'ils rendent celui-ci impropre à sa destination.

La circonstance que les désordres affectant un élément d'équipement fassent obstacle au fonctionnement normal de cet élément n'est pas de nature à engager la responsabilité décennale du constructeur si ces désordres ne rendent pas l'ouvrage lui-même impropre à sa destination.

Rejet d'une candidature

Absence de version numérique ainsi que l’exigeait le règlement de la consultation

La candidature remise uniquement en version papier sans support informatique peut entraîner son rejet pour irrégularité. 

Saisi dans le cadre d’un référé précontractuel, le juge des référés a confirmé le rejet pour irrégularité d'une candidature au motif qu’elle ne comportait pas, lors de l’ouverture des plis par la commission de délégation de service public, de version numérique ainsi que l’exigeait le règlement de la consultation.

Le juge a relevé que si les membres de la commission avaient constaté par erreur la présence d’un disque dur externe qui n’était en réalité qu’un lecteur de CD-rom, ils n’avaient en revanche pas constaté la présence d’un CD-rom que la société affirmait avoir fourni dans une pochette avec le lecteur, ni de clés USB.

Après avoir admis que l’obligation imposée par la collectivité à tous les candidats de présenter leur dossier de candidature sous forme dématérialisée en plus d’une version papier ne constituait pas une formalité inutile compte tenu des contraintes pesant sur le travail d’analyse des dossiers de candidature, le juge des référés précontractuels a estimé que la collectivité de Corse, qui n’était pas tenue d’inviter la société à régulariser son dossier, n’a pas méconnu ses obligations de mise en concurrence.

Réception des offres

Rejet pour retard

En l'espèce, la date limite de remise des offres était fixée au 15 novembre à 17:00. L'offre de la société requérante a été déposée le 15 novembre 2018 à 17:00:25 comme en atteste l'accusé de réception émis par la plateforme utilisée par le pouvoir adjudicateur. Ainsi, cette offre parvenue postérieurement à l'heure limite fixée par les documents de la consultation devait être éliminée.

La société ne peut utilement faire valoir que certaines plateformes utilisées par d'autres pouvoirs adjudicateurs ne décomptent pas les secondes, cette circonstance étant sans incidence sur le caractère tardif de la remise de son offre.

Par suite, la société n'est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence en rejetant son offre sur le fondement de l'article 43 (IV) du décret n° 2016-360.

Questions d'actualité

Marchés de restauration collective. Critère de l'implantation locale

Possibilité pour l'acheteur de privilégier les circuits courts

1. En matière d'accès des petites et moyennes entreprises (PME) nationales à la commande publique, l'attribution des marchés publics sur la base d'un critère de préférence locale, que ce soit sur l'origine des produits ou sur l'implantation des entreprises, se heurterait aussi bien à la Constitution qu'au droit européen (Cons. const., 26 juin 2003, n° 2003-473 DC : la liberté d'accès à la commande publique et l'égalité de traitement des candidats à des contrats de la commande publique sont des principes à valeur constitutionnelle). La Cour de justice de l'Union européenne a constamment réaffirmé l'interdiction des critères visant à réserver les marchés publics à des opérateurs économiques installés dans un ressort géographique donné, tout comme les critères relatifs à l'utilisation de produits locaux. De tels critères porteraient atteinte aux principes de liberté d'accès à la commande publique et de non-discrimination. 

2. Pour autant, le droit de la commande publique ne fait aucunement obstacle à la mise en œuvre d'une politique responsable d'achats alimentaires, visant à acquérir des produits de qualité.

L'article 32 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics pose une obligation de principe d'allotir les marchés publics afin de faciliter l'accès des PME à la commande publique. Un allotissement fin, notamment par type de denrée et par territoire, permet de susciter une large concurrence et de lever les obstacles à l'accès à la commande publique des producteurs locaux et de leurs groupements.

Les articles 30 et 38 de la même ordonnance font obligation aux acheteurs, lorsqu'ils définissent leurs besoins, de prendre en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale et autorisent la prise en compte de ces considérations dans les conditions d'exécution d'un marché public, à condition que celles-ci soient liées à l'objet du marché. Les acheteurs publics peuvent ainsi exiger que les fournisseurs garantissent la fraîcheur et la saisonnalité de leurs produits.

De même, les conditions d'exécution peuvent inclure des exigences en matière de sécurité et de célérité des approvisionnements alimentaires.

Les acheteurs peuvent également recourir aux spécifications techniques définies par référence à des labels permettant de garantir la qualité des produits et leur production comme ceux ayant trait aux « spécialités traditionnelles garanties » ou à l'agriculture biologique (art. 10 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016).

La qualité des offres peut s'apprécier au regard de l'effort de réduction des transports, dès lors que celui-ci a, par exemple, pour effet de limiter l'émission de gaz à effet de serre. La rapidité d'intervention d'un prestataire, ainsi que les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture sont, aux termes de l'article 62 du décret relatif aux marchés publics, des critères de choix autorisés, pour autant qu'ils restent justifiés au regard de l'objet du marché public.

Ce cadre juridique permet de promouvoir les circuits courts pour les produits de l'agriculture afin de diminuer le coût des intermédiaires et préserver en conséquence l'environnement, en limitant le déplacement des produits. Les marchés visés par cette disposition sont tout particulièrement les marchés publics de restauration collective, administrative ou scolaire. 

Par instruction du 28 juillet 2015, le Gouvernement a rappelé aux préfets qu'il appartenait à tous les acheteurs publics de s'assurer que les procédures de passation des marchés de la restauration collective utilisent les moyens mis à leur disposition par le droit de la commande publique, afin de favoriser l'ancrage territorial de la production, de la transformation et de la commercialisation des produits agricoles. À cet effet, les acheteurs peuvent utilement se référer au guide édité par le Ministère de l'agriculture « Favoriser l'approvisionnement local et de qualité en restauration collective ».

Courrier des lecteurs

Maîtrise d'oeuvre

Prise en compte des honoraires dans le montant du marché (non)

Dans le cadre d'un marché de travaux, les frais de la maîtrise d'œuvre sont-ils à inclure dans le montant des travaux afin de déterminer le seuil de la procédure ?


La réponse est négative. Les frais d'honoraires d'un maître d'œuvre ne doivent pas être compris dans une opération pour apprécier le seuil de passation des marchés publics de travaux.

Pour la réalisation d'un ouvrage, le maître de l'ouvrage peut faire appel à un maître d'œuvre dont la mission est distincte de celle de l'entrepreneur. Le maître d’œuvre est chargé de réaliser les études d'esquisses, les études d'avant-projet et les études de projet avant d'apporter, le cas échéant, une assistance au maître d'ouvrage pour la passation des contrats de travaux et, le cas échéant, les autres missions d'assistance (art. 7 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, abrogé au 1er avril 2019).

Le contrat de maîtrise d'œuvre est un marché public de services conclu avant le lancement de la procédure de publicité et de mise en concurrence des marchés publics de travaux. Son montant n'a donc pas à être cumulé avec le montant estimé des marchés publics de travaux pour calculer le seuil de passation de ces marchés.

Informations pratiques

Commande publique

Code consolidé (CNFPT)

Le CNFPT met à la disposition des collectivités territoriales le code de la commande publique consolidé avec une courte présentation des principales évolutions. Ce document fera l’objet d’une actualisation lors des mises à jour publiées par la Direction juridique de Bercy, notamment la grille de correspondances entre le code de la commande publique et les anciens textes. 

Code de la commande publique

Présentation. Fiche technique (DAJ)

A la suite de la publication du code de la commande publique le 5 décembre 2018, la Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Economie a mis en ligne une fiche technique qui présente le champ d’application du code, son architecture, sa logique et les textes codifiés. 

Recensement économique des marchés publics

Dématérialisation

L’Observatoire Économique de la Commande Publique (OECP) est chargé du recensement économique des contrats de la commande publique. Pour les contrats notifiés en 2018, ce recensement est ouvert jusqu’au 31 mai 2019. Il est entièrement dématérialisé, obligatoire pour tous les contrats notifiés d’un montant supérieur à 90 000 € HT, mais possible également pour les contrats d’un montant inférieur. 

L’application en ligne REAP, dédiée au recensement des marchés publics, est la modalité principale de déclaration des données de la commande publique pour le recensement. Cette déclaration peut se faire, soit immédiatement après la notification du contrat, soit au plus tard à la date de clôture du recensement pour une année donnée, donc le 31 mai 2019 pour l’année 2018. En dehors des acheteurs de l’Etat mettant en œuvre CHORUS, les autres acheteurs publics doivent disposer d’un compte REAP pour transmettre ces données : la demande d’ouverture d’un compte REAP se fait en ligne et son traitement prend au maximum 48 heures ouvrées. 

Recensement économique des contrats de la commande publique

Guide

Le guide du recensement économique des contrats de la commande publique, daté du 1er janvier 2019, applicable aux données 2018 et 2019, est disponible en ligne. Il rappelle la réglementation en vigueur et détaille les évolutions induites par la généralisation de la transmission dématérialisée depuis le 1er janvier 2018. Il précise le calendrier de déclaration des achats notifiés en 2018 et 2019 ainsi que les modalités de transmission des données pour chaque catégorie d’acheteur, qui sont appelées à évoluer sensiblement dès 2019. 

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