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Lettre d'information juridique n° 175
décembre 2018
Textes du mois

Code de la commande publique

Publication des volets législatifs et réglementaires

Loi Elan

Mesures concernant la commande publique

Jurisprudence

Décompte général

Effets du caractère définitif. Responsabilité contractuelle (non)

Responsabilité du maître d'œuvre

Défaut de surveillance de l'exécution du marché. Recherche de la gravité de la faute (non)

Concours de maîtrise d’œuvre

Motivation de l’avis du jury. Insuffisance en l'espèce

Evaluation technique des candidats

Validation du principe de la note éliminatoire du marché passé selon une procédure ouverte

Questions d'actualité

Dématérialisation des marchés publics

Réception physique des candidats

Offres irrégulières

Notion d'offre régularisable

Courrier des lecteurs

Admission d'une candidature. Clause de cession

Transmission du contrat à la filiale

Marché public. Prix supérieurs aux estimations

Déclaration d'infructuosité. Offre inacceptable (conditions)

Informations pratiques

Code de la commande publique

Présentation (DAJ)

Commande publique

Dématérialisation et Open Data

Concours de maîtrise d'œuvre

Exemple de règlement commenté (MIQCP)

Textes du mois

Code de la commande publique

Publication des volets législatifs et réglementaires

L’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 porte partie législative du code de la commande publique.

Principes. Le code de la commande publique regroupe et organise les règles relatives aux différents contrats de la commande publique qui s'analysent, au sens du droit de l'Union européenne, comme des marchés publics et des contrats de concession. 

Composition. Le code de la commande publique comporte 3 parties. La première partie définit chaque catégorie de contrats de la commande publique (livre Ier) ainsi que les différents acteurs (livre II). La deuxième partie, consacrée aux marchés, est structurée sur la base de la vie du contrat : sa préparation, sa passation et son exécution. La troisième partie est relative aux contrats de concession.

La date d'entrée en vigueur du code est le 1er avril 2019. 

Le décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018  fixe la partie réglementaire du code de la commande publique.

  • Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique - JO n° 0281 du 5 décembre 2018 
  • Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique - JO n° 0281 du 5 décembre 2018  

Loi Elan

Mesures concernant la commande publique

La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique comporte plusieurs mesures en rapport avec la commande publique (commissions d’appel d’offres, construction de logements, marchés de conception-réalisation...). 

Modification de la loi MOP. L’article 4, VIII de la loi modifie l’article 1er de la loi MOP pour exclure de son champ d’application « les ouvrages d’infrastructure situés dans le périmètre d’une opération d’intérêt national ou d’une grande opération d’urbanisme ». L’article 88, VI exonère les bailleurs sociaux du respect de la loi MOP.

Généralisation de la conception-réalisation. L’article 69, I de la loi modifie l’article 33, II de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. La loi étend la possibilité, jusqu’en 2022, de recourir au marché de conception-réalisation pour les infrastructures et réseaux de communication électroniques. La loi Elan crée une nouvelle catégorie de projets bénéficiant sans condition à la conception-réalisation, c’est-à-dire sans justifier des motifs particuliers liés à la technicité ou à l’amélioration de l’efficacité énergétique.

La loi Elan ajoute un nouveau motif général de recours aux marchés de conception-réalisation (art. 69, II). Aux côtés des motifs d’ordre technique et de l’amélioration de l’efficacité énergétique, la loi Elan offre la possibilité de recourir aux marchés globaux pour les constructions neuves « dépassant la réglementation thermique en vigueur ».

Les maîtres d’ouvrage public disposeront ainsi d’un nouvel outil pour leurs projets de constructions neuves à la condition de justifier que celles-ci seront plus performantes que les standards de la RT 2012 en vigueur. 

Commissions d’appel d’offres. La loi Elan a clarifié les conditions d’intervention de la commission d’appel d’offres (CAO). Les marchés publics concernés par les commissions d’appel d’offres sont ceux passés selon une procédure formalisée (art. L 1414-2 du CGCT). Elle reconnaît donc à la CAO une compétence pour l’attribution de marchés publics tels que les marchés de maîtrise d’œuvre passés après concours ou encore les marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques alors même que ces marchés publics ne sont actuellement pas attribués par la CAO. Désormais, la CAO ne sera obligatoire que si le marché dépasse les seuils de procédure formalisée et est passé selon une procédure formalisée. 

  • Loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique - JO n° 0272 du 24 novembre 2018
Jurisprudence

Décompte général

Effets du caractère définitif. Responsabilité contractuelle (non)

La responsabilité contractuelle du maître d’œuvre ne peut pas être engagée en cas de décompte définitif.

Lorsque la responsabilité de l'un des participants à l'opération de construction est susceptible d'être engagée à raison de fautes commises, le maître de l'ouvrage doit :

- soit surseoir à l'établissement du décompte jusqu'à ce que sa créance puisse y être intégrée ;
- soit assortir le décompte de réserves.

A défaut, si le maître d'ouvrage notifie le décompte général du marché, le caractère définitif de ce décompte fait obstacle à ce qu'il puisse obtenir l'indemnisation de son préjudice éventuel sur le fondement de la responsabilité contractuelle du constructeur, y compris lorsque ce préjudice résulte de désordres apparus postérieurement à l'établissement du décompte.

Il lui est alors loisible, si les conditions en sont réunies, de rechercher la responsabilité du constructeur au titre de la garantie décennale et de la garantie de parfait achèvement lorsque celle-ci est prévue au contrat.

  • CE, 19 novembre 2018, INRSTEA, n° 408203

Responsabilité du maître d'œuvre

Défaut de surveillance de l'exécution du marché. Recherche de la gravité de la faute (non)

Commet une erreur de droit la cour qui subordonne l'engagement de la responsabilité d'un maître d'œuvre, dans le cadre de sa mission de surveillance de l'exécution du marché, à l'existence d'une faute caractérisée d'une gravité suffisante, alors qu'il lui appartient seulement de rechercher si le comportement du maître d'œuvre présente un caractère fautif, eu égard à la portée de son intervention compte tenu des propres obligations des autres constructeurs.

Concours de maîtrise d’œuvre

Motivation de l’avis du jury. Insuffisance en l'espèce

Dans le cadre d’un concours de maîtrise d’œuvre, l’avis du jury doit être motivé par des considérations techniques ou financières de nature à fonder son choix.

En l'espèce, « Le procès-verbal du jury du concours de maîtrise d'œuvre (...) se borne à relever qu'après délibération et vote, le jury a décidé d'arrêter le classement des trois candidats admis à concourir, sans préciser les considérations de nature technique ou financière qui ont fondé ses choix. L'avis du jury (...) n'est donc pas motivé... ».

Evaluation technique des candidats

Validation du principe de la note éliminatoire du marché passé selon une procédure ouverte

Il est possible de prévoir, dans le cadre d’une procédure ouverte, une note qui, si elle n’est pas atteinte, entraîne l’élimination immédiate de l’offre.

L’article 67 de la directive 2014/24 ne s’oppose pas à la possibilité, au stade de l’attribution du marché, d’exclure dans un premier temps des offres soumises qui n’atteignent pas un seuil de points minimum prédéterminé quant à l’évaluation technique.

Questions d'actualité

Dématérialisation des marchés publics

Réception physique des candidats

Actes concernés. La dématérialisation des marchés publics concerne, sauf exceptions :

- la transmission électronique des avis destinés à être publiés (art. 36 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016) ;
- toutes les communications et tous les échanges d'information (art. 41 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016) ;
- la publication des données essentielles des marchés publics (art. 107 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016) ;
- et les informations relatives au recensement économique des marchés publics (art. 141 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016).

Seuil. L'obligation de dématérialisation des communications et des échanges s'applique, sauf autre exception prévue au I de l'article 41 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, à tous les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 € HT (8° du I de l'article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016). Ainsi, elle s'applique également aux marchés publics, qui même d'un montant inférieur à ce seuil, répondent à un besoin d'un tel montant. Tel serait, par exemple, le cas d'un marché subséquent passé dans le cadre de l'exécution d'un accord-cadre dont la valeur estimée dépasserait ce seuil.

Négociation. Ces obligations de dématérialisation n'empêchent aucunement les phases de négociation autorisées par certaines procédures. La négociation implique nécessairement l'engagement de discussions entre l'acheteur et les candidats, dans le but d'obtenir de meilleures conditions de passation du marché. La négociation permet donc de recevoir et d'auditionner physiquement les candidats. Ces auditions doivent alors se dérouler dans le respect des grands principes de la commande publique définis à l'article 1er de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. Ainsi, dans le cadre d'une négociation avec plusieurs opérateurs, l'acheteur doit notamment veiller à ce que la concurrence entre les candidats ne soit pas faussée et, conformément à l'article 73-III du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, la négociation doit être conduite dans le respect du principe d'égalité de traitement de tous les soumissionnaires. 

Offres irrégulières

Notion d'offre régularisable

Le III de l'article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics précise les modalités selon lesquelles l'acheteur, dans le cadre d'une procédure comportant une phase de négociation telles que la procédure concurrentielle avec négociation ou encore la procédure adaptée avec négociation, peut demander aux soumissionnaires ayant remis une offre irrégulière ou inacceptable de procéder à sa régularisation sous réserve qu'elle ne soit pas anormalement basse.  

Tout d'abord, la régularisation des offres présentant les caractéristiques d'une offre irrégulière ou inacceptable peut intervenir dans le cadre de la négociation (1er alinéa du III de l'article 59 du décret du 25 mars 2016 précité).

Par ailleurs, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié (2e alinéa du III de l'article 59 du décret du 25 mars 2016 précité). Cette seconde modalité de demande de régularisation, qui concerne toutefois exclusivement les offres irrégulières, peut intervenir à tout moment de la procédure et, par suite, avant le commencement de la phase de négociation. Dans le cadre d'une procédure adaptée où l'acheteur prévoit de limiter, dans le règlement de la consultation, l'accès aux négociations à trois candidats, les possibilités de régularisation diffèrent donc selon que les offres remises par certains soumissionnaires sont irrégulières ou inacceptables.  

S'agissant des offres irrégulières, l'acheteur sera tenu, afin d'assurer l'égalité de traitement des candidats, soit de rejeter l'ensemble des offres irrégulières soumises, soit d'inviter l'ensemble des soumissionnaires ayant remis de telles offres à les régulariser pour pouvoir procéder ensuite au classement des offres.  

S'agissant des offres inacceptables, dès lors que leur régularisation ne peut, en principe, être opérée qu'au cours de la négociation, la seule solution juridique pour garantir le principe d'égalité de traitement consistera à écarter l'ensemble des offres recevant cette qualification.  Le rejet des offres inacceptables et, le cas échéant, irrégulières s'impose avant que l'acheteur ne détermine les trois meilleures offres admises à négocier, dès lors que pour pouvoir être classée, une offre ne doit pas présenter les caractéristiques d'une offre irrégulière, inacceptable ou inappropriée.  

Régularisation. Enfin, une offre irrégulière ne peut être régularisée qu'à la condition d'être régularisable. La régularisation de l'offre ne peut ainsi en aucun cas avoir pour effet de modifier ses caractéristiques substantielles c'est-à-dire permettre au soumissionnaire de présenter une nouvelle offre ou de changer les termes de celle-ci de telle sorte que son économie générale soit bouleversée.

Lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes pour être régularisées sans entraîner une modification significative de l'offre dépassant ainsi ce qui peut être raisonnablement accepté, la régularisation ne saurait être autorisée.

A titre d'exemples, pourraient être régularisées l'offre qui présente une simple erreur matérielle, l'offre dont le bordereau des prix unitaires est incomplet ou mal renseigné ou encore l'offre dont l'annexe à l'acte d'engagement n'indique pas, contrairement à ce qui était demandé dans les documents de la consultation, les délais d'exécution du marché alors que ceux-ci figurent dans le planning d'exécution joint au dossier. En revanche, ne pourrait être régularisée l'offre qui ne comprend pas un document important requis dans les pièces de la consultation tel que le mémoire technique.

Le caractère régularisable d'une offre doit ainsi faire l'objet d'une appréciation au cas par cas, au regard notamment du principe d'égalité de traitement des candidats. 

Courrier des lecteurs

Marchés publics. Lancement de la procédure par le maire

Délégation (non)

Dans le cadre d'un marché public, le maire doit-il recevoir une délégation avant de lancer la procédure (consultation) ?


Le maire n’a pas besoin de délégation pour lancer un marché : « le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'être autorisé par l'assemblée délibérante pour engager la consultation, ni même pour la mener à terme » (CE, 4 avril 1997, commune d'Orcet, n° 151275 ; JO AN, 21.10.2014, question n° 62989, p. 8810).

En revanche, selon l'article L 2122-21-1 du CGCT, la délibération du conseil municipal chargeant le maire de souscrire un marché déterminé peut être prise avant l'engagement de la procédure de passation de ce marché.

Admission d'une candidature. Clause de cession

Transmission du contrat à la filiale

Dans un dossier de candidature (où l’un des critères de sélection est les garanties professionnelles et les capacités techniques et financières du candidat), l’un des candidats a fourni un formulaire DC1 où il précise que « sa société sera autorisée à céder le présent contrat à une filiale qui lui sera substituée dans ses droits et obligations au titre de la délégation. La filiale sera substituée immédiatement à la société en question, en qualité de titulaire de l’ensemble des droits et obligations au titre du contrat de délégation de service public. » Une telle clause est-elle légale ?


Les informations certaines et précises concernant la filiale, qui se substituera en l’espèce à la société, sont indispensables pour pouvoir prendre en compte la candidature de cette société.  

Il résulte du principe de liberté d’accès à la commande publique, rappelé à l’article 1er de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, que tout opérateur économique peut en principe se porter candidat à l’attribution d’un contrat de concession.

Selon l’article 19 du décret précité : « I. - Le candidat produit, à l'appui de sa candidature, une déclaration sur l'honneur attestant :

1° Qu'il ne fait l'objet d'aucune exclusion de la participation à la procédure de passation des contrats de concession prévue aux articles 39, 40 et 42 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée ;

2° Que les renseignements et documents relatifs à ses capacités et à ses aptitudes, exigés en application de l'article 45 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée et dans les conditions fixées aux articles 20 et 21, sont exacts. 

II. - Le candidat produit l'ensemble des documents justifiant qu'il ne fait l'objet d'aucune exclusion de la participation à la procédure de passation des contrats de concession prévue aux articles 39, 40 et 42 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée.

Pour justifier qu'il a satisfait aux obligations prévues au 2° de l'article 39 de l'ordonnance du 29 janvier 2016, le candidat produit un certificat délivré par les administrations et organismes compétents. Un arrêté des ministres intéressés fixe la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à délivrance d'un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents.

III. - Pour justifier de ses capacités et de ses aptitudes, le candidat, y compris s'il s'agit d'un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités et les aptitudes d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui les unissent. Dans ce cas, le candidat apporte la preuve qu'il en disposera pendant toute l'exécution du contrat.

En ce qui concerne la capacité financière, l'autorité concédante peut exiger que l'opérateur économique et les autres entités en question soient solidairement responsables de l'exécution du contrat de concession. »

A noter également la jurisprudence suivante : est irrecevable la candidature à l’attribution d’une délégation de service public présentée par une société d’économie mixte locale en cours de constitution dès lors qu’à la date limite d’examen des candidatures, n’ont pas été fournies des informations certaines et précises sur la participation au capital de la future société, même en présence de garanties résultant de la volonté manifestée par la personne publique de créer cette société et alors même qu’en vertu de l’article L 210-6 du code de commerce, les personnes agissant au nom d’une société en cours de formation peuvent prendre des engagements susceptibles d’être ensuite repris par la société constituée (CE, 19 décembre 2012, département de l’Aveyron, n° 354873).

Au vu de ces éléments, les informations concernant la filiale doivent être fournies pour prendre en compte cette candidature. 

Marché public. Prix supérieurs aux estimations

Déclaration d'infructuosité. Offre inacceptable (conditions)

Dans le cas d'un lot qui propose des prix supérieurs aux estimations de la commune, pouvons-nous déclarer le marché infructueux ? 


1. Il est possible de déclarer le lot infructueux si l’offre est inacceptable.

Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure (art. 59).

Pour chaque achat et chaque lot d'un marché, la collectivité doit procéder à une estimation sincère et fiable de la prestation voulue et y affecter les crédits correspondants. La notion d'offre inacceptable est liée à la capacité pour la collectivité de financer ou non les prestations objet du marché. Ainsi, une offre peut être déclarée inacceptable parce qu'elle ne peut être financée par la collectivité, mais elle ne pourra être qualifiée automatiquement d'inacceptable si elle s'avère simplement supérieure au montant estimé du marché. Si les crédits budgétaires alloués à un lot permettent de la financer, il n'est pas possible de déclarer inacceptable l'offre arrivée en tête lors du classement final au seul motif que son prix serait jugé excessif. A titre d'illustration, une offre supérieure de 25 % à l'estimation des services de l'acheteur n'emporte pas systématiquement la qualification d'offre inacceptable (CE, 24 juin 2011, OPH interdépartemental de l’Essonne, du Val-d’Oise et des Yvelines, n° 346665). Par ailleurs, le coût estimatif ne doit pas être fixé de façon irréaliste par le pouvoir adjudicateur, d'une manière ne permettant pas la réussite de l'appel d'offres (CE, 24 novembre 1997, préfet de Seine-et-Marne c/OPAC de Meaux, n° 160686). A cet égard, le caractère irréaliste d'un prix ne peut résulter du seul fait que toutes les offres sont supérieures aux estimations faites (JO AN, 15.10.2013, question n° 32664, p. 10817).

Un acheteur peut toujours attribuer un marché à une offre qui dépasse son estimation initiale. En revanche, il éliminera les offres qu'il ne peut pas financer, autrement dit celles qui excéderaient les crédits budgétaires alloués au marché public (JO Sénat, 22.09.2016, question n° 21407, p. 4068).

2. A la suite d’une procédure infructueuse, l’acheteur peut :

- soit passer un marché public en procédure négociée sans publicité et mise en concurrence préalables ;
- soit recourir à la procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif ;
- soit relancer une nouvelle procédure. 

Informations pratiques

Code de la commande publique

Présentation (DAJ)

Le ministère de l’Economie a mis en ligne une documentation concernant le code de la commande publique qui s'appliquera à compter du 1er avril 2019. 

Commande publique

Dématérialisation et Open Data

La Direction générale des Finances publiques (DGFiP) a renouvelé sa documentation à destination des collectivités locales pour tenir comptes des évolutions réglementaires mais aussi des nouveautés. Il propose une information intitulée « Dématérialisation et Open Data de la commande publique. » 

Concours de maîtrise d'œuvre

Exemple de règlement commenté (MIQCP)

Afin d'apporter aux maîtres d'ouvrages publics des conseils pour la rédaction de leurs règlements de concours de maîtrise d'œuvre et d'intégrer les changements législatifs et réglementaires, la mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques (MIQCP) propose un nouveau règlement de concours de maîtrise d'œuvre commenté.

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