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Lettre d'information juridique n° 174
novembre 2018
Textes du mois

Marchés de construction

Index nationaux du bâtiment et des travaux publics. Actualisation

Jurisprudence

Candidat évincé. Recours

Moyen contestant les autres offres (non)

Montant des pénalités de retard

Sous-critère (non). Absence de lien avec l'appréciation de la valeur technique de l'offre

Concession de service public. Biens de retour

Provisions pour renouvellement (oui)

Absence de publicité et de mise en concurrence

Motifs techniques (non en l’espèce)

Cantine. Délégation de service public

Absence de risque d’exploitation. Requalification en marché public

Critère de choix en MAPA. Déménagement des archives

Prise en compte de l'expérience du candidat (oui)

Garantie décennale

Appel en garantie d'une société intervenue pour mettre fin aux désordres (non)

Questions d'actualité
Courrier des lecteurs

Dossier de candidature

Pièces manquantes. Régularisation

Contrats de concession

Information des candidats évincés

Dossier

Procédure adaptée

Le choix des offres

Informations pratiques

Marchés de moins de 25 000 €

Sécurisation de la clause de propriété intellectuelle. Référence aux CCAG-PI et CCAG-TIC

Textes du mois

Dispositif de médiation entre les entreprises et les collectivités

Expérimentation

Le décret n° 2018-919 du 26 octobre 2018 détermine les modalités de mise en œuvre de l’expérimentation d’un dispositif de médiation de règlement des différends, passant par le médiateur des entreprises, entre :

- les entreprises ;
- et les administrations et les établissements publics de l’Etat, les collectivités territoriales et les organismes de sécurité sociale.

Dans le cadre de cette expérimentation, ce texte étend le rôle du médiateur des entreprises, qui pourra être saisi tant par les entreprises que par les administrations de litiges de toute nature pouvant les opposer.

L’expérimentation se déroulera dans les régions suivantes : Centre-Val de Loire, Grand Est, Normandie et Provence-Alpes-Côte d’Azur.

Les secteurs économiques concernés sont les suivants : construction, industrie manufacturière et information et communication.

  • Décret n° 2018-919 du 26 octobre 2018 relatif à l'expérimentation d'un dispositif de médiation en cas de différend entre les entreprises et les administrations - JO n° 0250 du 28 octobre 2018 

Marchés de construction

Index nationaux du bâtiment et des travaux publics. Actualisation

L’avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction d'août 2018 est paru au JO n° 0264 du 15 novembre 2018.

  • Avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction (référence 100 en 2010) et à l’indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction d’août 2018 - JO n° 0264 du 15 novembre 2018          
Jurisprudence

Candidat évincé. Recours

Moyen contestant les autres offres (non)

Le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière.

Un candidat dont l'offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres. Il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel moyen n'étant pas de ceux que le juge devrait relever d'office.

Montant des pénalités de retard

Sous-critère (non). Absence de lien avec l'appréciation de la valeur technique de l'offre

Le Conseil d'Etat a sanctionné la présence d’un sous-critère relatif au montant d'éventuelles pénalités de retard. Un tel sous-critère ne permet pas d’évaluer la valeur technique d'une offre.

Un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l'exécution des prestations, qui n'a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d'exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d'exécution du marché ni d'évaluer la qualité technique de leur offre.

Concession de service public. Biens de retour

Provisions pour renouvellement (oui)

Le Conseil d’Etat complète sa jurisprudence sur le régime des biens de retour dans les concessions de service public. Ce régime s’applique aux provisions constituées pour les travaux de renouvellement des biens nécessaires au fonctionnement du service public, y compris lorsque ces provisions excèdent les montants exigés par les travaux de renouvellement, de sorte que sont transférées à l'autorité délégante des sommes correspondant aux provisions non utilisées en fin de contrat.

Dans le cadre d'une concession de service public mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l'acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l'ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique. 

A l'expiration de la convention, les biens qui sont entrés, en application de ces principes, dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l'exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement, sous réserve des clauses contractuelles permettant à la personne publique, dans les conditions qu'elles déterminent, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public.

Le Conseil d’Etat juge que les sommes requises pour l'exécution des travaux de renouvellement des biens nécessaires au fonctionnement du service public qui ont seulement donné lieu, à la date d'expiration du contrat, à des provisions, font également retour à la personne publique. Il en va de même des sommes qui auraient fait l'objet de provisions en vue de l'exécution des travaux de renouvellement pour des montants excédant ce que ceux-ci exigeaient, l'équilibre économique du contrat ne justifiant pas leur conservation par le concessionnaire.

Absence de publicité et de mise en concurrence

Motifs techniques (non en l’espèce)

Le syndicat mixte de traitement des déchets du Nord et de l’Est (SYDNE) avait conclu avec une société privée, sans publicité ni mise en concurrence préalables, un marché de services de tri, traitement, stockage et enfouissement des déchets non dangereux, pour un montant de 243 millions d’euros et une durée de 15 ans sur la base des dispositions du I de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (lorsque pour des raisons techniques « il n'existe aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable et que l'absence de concurrence ne résulte pas d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché public »).

L’avis d’attribution du marché mettait en exergue un risque de saturation de l’installation de stockage des déchets non dangereux existante dès 2020 et le fait que la société attributaire, qui avait obtenu un permis de construire et une autorisation d’exploiter portant sur un centre de valorisation des déchets non dangereux, serait le seul opérateur en capacité de répondre aux besoins du marché.

Ce motif est toutefois censuré par le Conseil d’Etat qui relève que compte tenu des flux actuels d’enfouissement des déchets et des capacités de l’installation de stockage, celle-ci ne devrait pas être saturée avant la fin de 2021 ; l’objectif tenant à ce que l’exploitation du nouveau centre de traitement des déchets soit effective au plus tard en septembre 2019 est lié à la circonstance que l’autorisation délivrée à la société attributaire par un arrêté préfectoral du 15 septembre 2016 est susceptible d’être frappée de caducité au terme d’un délai de 3 ans ; il n’apparaît pas qu’aucun autre opérateur économique n’aurait pu se manifester si le calendrier retenu par le SYDNE avait été différent.

Le recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables est donc censuré dès lors que c’est le calendrier choisi par le pouvoir adjudicateur lui-même qui est à l’origine des obstacles techniques fondant la mise en œuvre de cette procédure d’exception.

Un second moyen est retenu par les juges comme de nature à créer un doute sérieux sur la validité du contrat en litige : sa durée excessive. 

Cantine. Délégation de service public

Absence de risque d’exploitation. Requalification en marché public

Pour qualifier un contrat de délégation de service public (DSP), il appartient notamment d'apprécier si les modalités de rémunération du cocontractant sont substantiellement liées aux résultats de l'exploitation de l'activité. Un contrat qui ne transfère pas un risque d’exploitation suffisant n’est pas une DSP, mais un marché public.

Dans le contrat de restauration collective litigieux, le délégataire perçoit une subvention forfaitaire d'exploitation annuelle qui couvre les charges fixes et doit représenter au moins 60 % du montant total de sa rémunération annuelle, une provision destinée à couvrir les éventuels impayés susceptibles de se produire en cours d'exécution du contrat, et un complément de prix unitaire au repas servi couvrant les charges variables, notamment liées à l'approvisionnement en denrées alimentaires.

Ainsi, le risque économique du délégataire ne porte que sur la différence entre les repas comptabilisés et/ou commandés et les repas servis ainsi que sur les impayés.

Critère de choix en MAPA. Marché de déménagement des archives municipales

Prise en compte de l'expérience du candidat (oui)

Les références du candidat peuvent être un critère de choix en MAPA.

La prestation objet du marché en litige, qui devait permettre de réunir en un même lieu les archives municipales jusqu'alors implantées dans deux sites distincts, présentait des spécificités et une technicité particulière. Dans ces conditions, la prise en compte de l'expérience des candidats pour l'analyse de l'offre économiquement la plus avantageuse pouvait être regardée comme rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché, et n'avait pas d'effet discriminatoire. 

Garantie décennale

Appel en garantie d'une société intervenue pour mettre fin aux désordres (non)

Les constructeurs poursuivis par le maître d'ouvrage au titre de la garantie décennale ne peuvent appeler en garantie que d'autres participants à l'exécution des travaux.

En l'espèce, la société qui est intervenue postérieurement à la réception, dans le but de mettre fin au désordre, n'a pas la qualité de constructeur de l'ouvrage. Dès lors, les conclusions des autres sociétés tendant à ce que cette société soit appelée à les garantir ne peuvent qu'être rejetées.

Questions d'actualité

Procédure concurrentielle avec négociation

Prestations concernées

1. Le 1° du II de l'article 25 du décret n° 2016-360 permet aux pouvoirs adjudicateurs d'utiliser la procédure concurrentielle avec négociation lorsque le besoin ne peut être satisfait par le biais d'une solution immédiatement disponible sur le marché, c'est-à-dire sans effort d'adaptation ou de conception. Dans ce cas, la procédure concurrentielle avec négociation peut être utilisée pour leur passation, quel que soit le degré d'adaptation ou de conception nécessaire.

2. Le 3° du II de l'article 25 du même décret prévoit également qu'il est possible de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation lorsque l'objet même des prestations à réaliser comporte des prestations de conception. Aussi, les marchés publics relatifs à des prestations d'études ou d'ingénierie peuvent, par principe, être passés selon la procédure concurrentielle avec négociation, quelle que soit l'importance des prestations de conception.

Il en va de même pour les marchés de maîtrise d'œuvre d'un montant supérieur aux seuils européens, hormis ceux qui sont soumis à l'obligation d'organiser un concours.

Dans l'hypothèse du 3° comme dans celle du 1° du II de l'article 25 du décret précité, le marché public en cause doit toutefois nécessiter lui-même des prestations de conception ou d'adaptation. Ainsi, si le pouvoir adjudicateur lance un marché public d'études afin de déterminer la solution la mieux à même de répondre à son besoin puis, compte tenu de ses résultats, un marché public de travaux, le premier peut être passé selon la procédure concurrentielle avec négociation du seul fait qu'il comporte des prestations de conception. Le marché public de travaux qui suivra pourra lui aussi être passé selon cette procédure, à condition qu'il présente des caractéristiques permettant de le faire entrer dans l'un des cas de recours à cette procédure prévus au II de l'article 25 du décret n° 2016-360.

3. Enfin, les marchés publics de conception-réalisation prévus à l'article 33 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et les marchés publics globaux prévus aux articles 34 et 35 de la même ordonnance, comportant des prestations de conception ou présentant un caractère de complexité, peuvent être passés selon la procédure concurrentielle avec négociation.

Courrier des lecteurs

Dossier de candidature

Pièces manquantes. Régularisation

Un candidat n’a remis aucune pièce administrative. Est-il recalé ou doit-on lui demander les pièces dans les 5 jours ?


Le principe est que l'acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous (art. 55 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics). 

Si l'acheteur constate qu'il manque des documents dans un dossier de candidature, il peut les demander au candidat concerné.

Offre proposée sans TVA

Régularisation

Un fournisseur étranger nous propose des prix sans TVA. Devons-nous rejeter son offre ?


La commune peut demander des précisions. Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, notamment parce qu'elle est incomplète ou qu'elle méconnaît la législation applicable, notamment en matière sociale et environnementale (art. 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics). Une offre irrégulière peut être régularisée à condition de ne pas modifier ses caractéristiques substantielles.

Contrats de concession

Information des candidats évincés

A quel moment doit-on informer un soumissionnaire que sa candidature n’a pas été retenue ? 


L'article 29 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession dispose : « Pour les contrats de concession (...), l'autorité concédante, dès qu'elle a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats et soumissionnaires le rejet de leur candidature ou de leur offre. Cette notification précise les motifs de ce rejet et, pour les soumissionnaires, le nom du ou des attributaires ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de l'offre. »

Selon l’article 48 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, les autorités concédantes rendent public le choix de l'offre retenue.

Un délai d'au moins 16 jours (11 par voie électronique) est respecté entre la date d'envoi de la notification et la date de conclusion du contrat de concession (art. 29 du décret n° 2016-86 précité).

Dossier

Procédure adaptée

Le choix des offres

Informations pratiques

Droit de la commande publique. Impact du RGPD

Fiche technique (DAJ)

Suite à l’entrée en application du Règlement général sur la protection des données (RGPD) le 25 mai 2018, la DAJ a mis en ligne une fiche technique visant à expliquer l’impact de ce règlement sur le droit de la commande publique.

Marchés de moins de 25 000 €

Sécurisation de la clause de propriété intellectuelle. Référence aux CCAG-PI et CCAG-TIC

En dessous du seuil de 25 000 €, un marché public peut être passé sans publicité ni mise en concurrence préalables, sous réserve que l’acheteur assure une bonne utilisation des deniers publics et choisisse une offre pertinente en sollicitant, le cas échéant, différents prestataires susceptibles de répondre au besoin.

Lorsque les achats concernent des contenus protégés par des droits de propriété intellectuelle, la rédaction d’une clause de cession de droits adaptée est préconisée. Les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés de prestations intellectuelles (PI) et aux technologies d’information et de communication (TIC) constituent des canevas de base utiles pour établir les conditions contractuelles de ces marchés publics.

Marchés publics de travaux. Chorus Pro

Modules (DGFIP et AIFE)

La DGFiP et l'AIFE mettent à disposition des collectivités locales trois modules destinés à faciliter la bonne compréhension de la réglementation des marchés publics de travaux et sa mise en œuvre dans Chorus Pro. Ces modules présentent les principaux cas de figure rencontrés en matière de marchés de travaux. Ils exposent ces cas avec un rappel réglementaire et des illustrations pratiques tirées de Chorus Pro.

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Les Marchés Publics en ligne

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