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Lettre d'information juridique n° 172
septembre 2018
Textes du mois

Marchés de construction

Index nationaux du bâtiment, des travaux publics

Jurisprudence

Délai de réception des candidatures et des offres

Appréciation du juge des référés

Retard important dans l’exécution des travaux

Montant des pénalités représentant 14 % du marché. Caractère excessif (non)

Questions d'actualité

Attribution des marchés publics

Production des justificatifs par les candidats

Accord-cadre. Passation des marchés subséquents

Recours à la négociation (conditions)

Courrier des lecteurs

Procédure de concours

Compétence pour attribuer le marché (CAO)

Délégation de service public

Avis du comité technique

Crédit-bail

Marché public

Dossier
Informations pratiques

Dématérialisation au 1er octobre 2018

Publication des guides « très pratiques »

Modification des contrats en cours d’exécution

Fiche juridique (DAJ). Mise à jour

Textes du mois

Dématérialisation des marchés publics

Modalités techniques

Trois arrêtés du 27 juillet 2018 ont été publiés afin de compléter la réglementation relative à la dématérialisation des marchés publics.

1. Un premier arrêté est relatif aux exigences minimales des outils et dispositifs de communication et d’échanges d’information par voie électronique dans le cadre des marchés publics. Il pose le cadre général d’utilisation de tous les moyens de communication électronique utilisables dans la commande publique. Ces exigences minimales s’appliquent également aux profils d’acheteur, mais sont compatibles avec les textes antérieurs.

2. Un autre arrêté modifie l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles de la commande publique. Il dispense les acheteurs de la publication des modifications résultant de l’application des clauses de variations de prix et offre la possibilité de réduire la durée de publication des données à 1 an si les acheteurs les publient également sur le site www.data.gouv.fr.

3. Enfin, un dernier arrêté précise les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et les conditions d’ouverture de la copie de sauvegarde. Il abroge l’arrêté du 14 décembre 2009 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics.

  • Arrêté du 27 juillet 2018 relatif aux exigences minimales des outils et dispositifs de communication et d'échanges d'information par voie électronique dans le cadre des marchés publics - JO n° 0178 du 4 août 2018 

  • Arrêté du 27 juillet 2018 modifiant l'arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique - JO n°0178 du 4 août 2018 

  • Arrêté du 27 juillet 2018 fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde - JO n° 0178 du 4 août 2018 

Marchés de construction

Index nationaux du bâtiment, des travaux publics. Actualisation

Les index nationaux du bâtiment, des travaux publics et les index divers de la construction et l'indice de réactualisation des actifs matériels (IM) dans la construction s'établissent, pour le mois de mai 2018, aux valeurs indiquées dans les tableaux joints à un avis publié au JO du 17 août 2018.

Les index nationaux du bâtiment, des travaux publics et les index divers de la construction sont utilisés pour les actualisations et révisions des prix des marchés de construction, l'indice IM pour la réactualisation des actifs matériels dans la construction.

  • Avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction (référence 100 en 2010) et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction de mai 2018 - JO n° 0188 du 17 août 2018 
Jurisprudence

Allotissement. Limitation du nombre de lots pour un même candidat

Notion de candidat : moyens distincts

Selon le III de l'article 12 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, l'acheteur indique dans les documents de la consultation si les opérateurs économiques peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots ainsi que, le cas échéant, le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire.

En l'espèce, le règlement de consultation prévoyait qu'un candidat ne peut soumettre de propositions que pour un maximum de 5 lots et qu'aucun candidat ne peut se voir attribuer plus de 3 lots. La société candidate, créée par le fils de la gérante d'une autre société, n'ayant pas de moyens propres, mais se prévalait uniquement de ceux de cette dernière société, s'était engagée à mettre à sa disposition les véhicules nécessaires à l'exécution des marchés en question, la quasi-totalité des moyens matériels de la première société étaient ceux de la seconde.

Du fait que ces deux sociétés ne mettaient pas en œuvre de moyens distincts, elles devaient être regardées comme un seul et même candidat pour l'application du III de l'article 12 du décret du 25 mars 2016. Le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas leur attribuer un total de 6 lots sans méconnaître les obligations de mise en concurrence fixées par le règlement de la consultation.

Délai de réception des candidatures et des offres

Appréciation du juge des référés

Il incombe au juge des référés de vérifier si le délai de consultation, quand bien même il serait supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, n'est néanmoins pas manifestement inadapté à la présentation d'une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres.

Retard important dans l’exécution des travaux

Montant des pénalités représentant 14 % du marché. Caractère excessif (non)

En l'espèce, il ressort du décompte général que le montant du marché s'élève à 1 061 108,31 € HT. Les pénalités, d'un montant de 150 646,93 € HT, représentent 14,2 % du montant du marché.

Dans ces conditions, et compte tenu du retard très important pris dans l'exécution des travaux (319 jours), la société n'est pas fondée à soutenir que ces pénalités ont atteint un montant manifestement excessif. Il n'y a donc pas lieu d'en modérer le montant.

Questions d'actualité

Attribution des marchés publics

Production des justificatifs par les candidats

Aux termes du 2° du II de l'article 55 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, « l'acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché public qu'il justifie ne pas être dans un cas d'interdiction de soumissionner ». Afin de justifier sa situation, il est notamment tenu de produire « les pièces prévues aux articles R 1263-12, D 8222-5 ou D 8222-7 ou D 8254-2 à D 8254-5 du code du travail » mentionnées au III l'article 51 dudit décret, qui valent attestations fiscales et sociales. Il en ressort que le candidat n'est tenu de produire ces pièces qu'une seule fois, soit de lui-même au stade de la candidature, soit lorsque l'acheteur envisage de lui attribuer le marché.

Par ailleurs, ni l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, ni le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, n'obligent le titulaire du marché à produire ces pièces après la notification de celui-ci.

Enfin, le II de l'article 53 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 permet à l'acheteur de prévoir « que les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve qui leur ont déjà été transmis dans le cadre d'une précédente consultation et qui demeurent valables ».

Accord-cadre. Règles de passation des marchés subséquents

Recours à la négociation (conditions)

1. Le recours à la négociation pour la passation des marchés subséquents n'est possible que lorsque l'accord-cadre a été passé selon une procédure permettant la négociation. La négociation des marchés subséquents est donc possible si l'accord-cadre a été passé selon une procédure adaptée prévoyant une phase de négociation, une procédure concurrentielle avec négociation, un dialogue compétitif ou un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence.

2. Mais, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre pour conclure l'accord-cadre, il est possible, si cela a été prévu dans l'accord-cadre, de recourir à des marchés subséquents négociés sans remise en concurrence lorsqu'il apparaît que, pour des raisons techniques, ces marchés ne peuvent plus être confiés qu'à un opérateur économique déterminé (dernier alinéa du II de l'article 79 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).

Courrier des lecteurs

Procédure de concours

Compétence pour attribuer le marché (CAO)

La commune lance un concours pour un marché de maîtrise d’œuvre (construction d’un bâtiment) supérieur à 221 000 € HT. Qui est compétent pour attribuer le marché ?


Pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, à l'exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L 1411-5 du CGCT.

Dans le cas d’espèce, pour un marché supérieur à 221 000 €, il y a lieu de passer par un concours avec avis d’un jury ; à l’issue de la procédure, la commission d'appel d'offres sera compétente.

Informations devant être fournies par le candidat retenu

Attestation de vigilance

Le candidat retenu a fourni une attestation de fournitures des déclarations sociales et fiscales et paiement des cotisations et contributions sociales datée du 1er juin 2018 ainsi qu’une attestation de régularité fiscale datée du 20 avril 2018 (attestation de marchés publics). Y a-t-il lieu de lui demander une attestation de vigilance ?


En effet, depuis le 1er avril 2016, l’attestation de marchés publics a été supprimée et remplacée par l’attestation de vigilance.

1. Le candidat auquel il est envisagé d'attribuer un marché public doit prouver qu'il a satisfait ses obligations fiscales et sociales. Pour cela, il doit fournir les attestations prévues par la réglementation. S'il ne le fait pas dans un délai fixé par l'acheteur public, son offre est rejetée.

Lors de l'attribution du marché public et avant la notification du marché, l'opérateur économique (et non pas tous les candidats) doit fournir des documents attestant qu'il est à jour de ses obligations sociales (paiement des cotisations et contribution sociales) auprès de l'Urssaf et du paiement des impôts et taxes dus au Trésor public.

La situation de l'entreprise est appréciée au dernier jour du mois qui précède la demande (et non plus au 31 décembre N-1).

Pour respecter cette obligation, le titulaire pressenti doit fournir :

- une attestation de vigilance délivrée en ligne sur le site de l'Urssaf ;
- une attestation fiscale justifiant de la régularité de sa situation fiscale (paiement de la TVA et de l'impôt sur le revenu ou sur les sociétés) ;
- un certificat attestant de la régularité de sa situation au regard de l'obligation d'emploi de travailleurs handicapés (Source : Service public).

2. Il faut donc bien obtenir une attestation de vigilance. Le cocontractant doit remettre l’attestation à son donneur d’ordre lors de la conclusion du contrat, c’est-à-dire à la date de signature, puis tous les 6 mois jusqu’à la fin de l’exécution du contrat. En cas de renouvellement, la demande doit être réalisée avant la fin du 6mois suivant la fin de la période au titre de laquelle l’attestation a été délivrée.

Délégation de service public

Avis du comité technique

Afin de mettre en place une délégation de service public avec un contrat de concession, faut-il demander l’avis du comité technique du centre de gestion ?


1.
 Aux termes de l'article 33 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, les comités techniques sont consultés pour avis sur les questions relatives notamment à l'organisation des administrations intéressées et aux conditions générales de fonctionnement de ces administrations. Le Conseil d'État a considéré que la décision de confier à une société privée la gestion d'un service public concerne l'organisation de ce service ainsi que les conditions de son fonctionnement, alors même que cette décision ne modifierait ni l'effectif ni le statut du personnel affecté à ce service (CE, 11 mars 1998, commune de Rognes), n° 168403). Dans ce cas, le comité technique doit donc être consulté.

Cette consultation a pour objet, en associant les personnels à l'organisation et au fonctionnement du service, d'éclairer l'organe compétent de la collectivité. L'avis du comité technique doit intervenir avant que la collectivité territoriale ne prenne parti sur la question (JO AN, 13.01.2004, question n° 26973, p. 332).

2. Une cour administrative d'appel a considéré que lorsqu'un EPCI se prononce sur le principe d'une délégation de service public, il est notamment tenu de solliciter l'avis du comité technique dès lors que la délégation affecte l'organisation ou le fonctionnement général de son administration (CAA Lyon, 16 juin 2011, syndicat d'études et d'élimination des déchets du roannais, n° 11LY00456).

Dans une autre jurisprudence, un tribunal administratif a précisé que les collectivités locales doivent soumettre aux comités techniques les projets de délégation de service public avant toute délibération précédant le lancement de la procédure (TA Marseille, 6 juillet 2007, communauté urbaine de Marseille Provence métropole, n° 0503273).

Crédit-bail

Marché public

Une opération de crédit-bail relève-t-elle de la législation relative aux marchés publics ? En l'espèce, il s'agit d'une offre de crédit-bail sur un tracteur de plus de 50 000 €.


1. Le contrat de crédit-bail est un marché soumis à la réglementation sur la commande publique (CAA Nancy, 27 mai 2013, société Grenke Location, n° 12NC00897). Un contrat de location-vente, même s’il se présente comme un contrat de crédit-bail, n’en demeure pas moins un accord conclu par une personne publique en vue de la livraison de fournitures. Ce contrat administratif entre dans le champ d’application des marchés publics (TA Versailles, 4 avril 2008, société BNP Paribas Lease Group, n° 0606773).

2. Les contrats de crédit-bail, à l'instar des contrats de location et de location-vente, avec ou sans option d'achat, sont des marchés publics de fournitures soumis à la réglementation des marchés publics. S'agissant de la procédure applicable, une distinction doit être opérée entre, d'une part, les modalités de choix du fournisseur et, d'autre part, les modalités de choix de l'établissement crédit-bailleur d'un matériel financé par le crédit-bail (JO AN, 10.07.2000, question n° 43419, p. 4193).

3. En l'espèce, et si le maire à bien reçu la délégation du conseil pour les marchés au titre de l’article L 2122-22 du CGCT, il n’a pas à passer la décision en conseil municipal. En revanche, s’agissant d’un marché supérieur à 25 000 € il doit respecter les règles de la commande publique, et en particulier celle de la mise en concurrence. Pour les marchés publics et accords-cadres passés selon une procédure adaptée en vertu de l'article 27 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, lorsque la valeur estimée du besoin est comprise entre 25 000 et 90 000 € HT, la collectivité choisit librement les modalités de publicité adaptées en fonction des caractéristiques du marché public, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause (art. 34 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016).

Dossier

La dématérialisation des marchés publics au 1er octobre 2018

Informations pratiques

Dématérialisation des marchés publics au 1er octobre 2018

Publication des guides « très pratiques »

A partir du 1er octobre 2018, la dématérialisation se généralise aux marchés publics dont le montant est supérieur à 25 000 € HT et pour les consultations lancées à compter de cette date. Deux guides ont été mis à disposition par la Direction des affaires juridiques du ministère de l'Economie.

Modification des contrats en cours d’exécution

Fiche juridique (DAJ). Mise à jour

La Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Economie a procédé à l’actualisation de la fiche technique relative aux modalités de modification des contrats en cours d’exécution.

Aspects sociaux de la commande publique

Guide. Nouvelle version

Le guide sur les aspects sociaux de la commande publique a été mis à jour.

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