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Lettre d'information juridique n° 168
mai 2018
Textes du mois

Lettre recommandée électronique

Conditions d'application

Commande publique

Signature électronique

Jurisprudence

Appel d'offres. Offres irrégulières

Obligation de régularisation (non)

Décompte général et définitif

Réclamation. Délai maximum de paiement du solde

Délégation de service public passée par l'Etat

Décision sur le principe du recours à une délégation. Obligation (non)

Assurance dommages ouvrage

Préfinancement des travaux de réparation par l’assureur

Ouvrage soumis à l’obligation d’assurance décennale

Ouvrage sportif non couvert (non). Couverture thermique d'un bassin nordique (oui)

Défaut d'habilitation du président d'une association

Vice d'une particulière gravité. Application du contrat (non)

Questions d'actualité

Accord-cadre à bons de commande

Principe d'exclusivité. Possibilité de contracter avec un autre prestataire (conditions)

Mise à disposition de logiciels à titre gratuit

Contrat à titre gratuit. Application du droit de la commande publique (non)

Courrier des lecteurs

MAPA

Négociation (conditions)

Marché de travaux (MAPA)

Publication de l’avis d’appel à la concurrence et réception des offres par le maître d'oeuvre

Critères de sélection des offres

Références des candidats (conditions)

Offres dépassant les crédits prévus au budget

Offres inacceptables. Déclaration d'infructuosité

Informations pratiques

Dématérialisation et commande publique

Fiches techniques et FAQ (DAJ)

DUME

Ouverture du service

Conseil aux acheteurs publics

Mise à jour des tableaux (DAJ)

Modèles
Textes du mois

Lettre recommandée électronique

Conditions d'application

Le décret n° 2018-347 du 9 mai 2018 fixe les modalités d'application de l'article 93 de la loi pour une République numérique relatif au recommandé électronique. Ce décret précise les conditions d'application visant à garantir l'équivalence de l'envoi d'une lettre recommandée électronique avec l'envoi d'une lettre recommandée. Il crée un chapitre spécifique au sein du code des postes et des communications électroniques. Le texte entre en vigueur le 1er janvier 2019. 

  • Décret n° 2018-347 du 9 mai 2018 relatif à la lettre recommandée électronique - JO n° 0108 du 12 mai 2018

Commande publique

Signature électronique

Un arrêté du 12 avril 2018 définit les modalités d'utilisation de la signature électronique et du certificat qualifié nécessaire pour que le signataire d'un marché public puisse être considéré comme ayant valablement donné son consentement.

  • Arrêté du 12 avril 2018 relatif à la signature électronique dans la commande publique et abrogeant l'arrêté du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics - JO n° 0092 du 20 avril 2018
Jurisprudence

Appel d'offres. Offres irrégulières

Obligation de régularisation (non)

Dans les procédures d'appel d'offres, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l'offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu'elle n'est pas anormalement basse et que la régularisation n'a pas pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles. Il ne s'agit toutefois que d'une simple faculté qui lui est offerte, et non d'une obligation.

Marché de consultations juridiques et de rédaction d'actes sous seing privé

Activités réglementées. Groupement conjoint et co-traitance

Il appartient au pouvoir adjudicateur, dans le cadre de la procédure de passation d'un marché public portant sur des activités dont l'exercice est réglementé, de s'assurer que les soumissionnaires remplissent les conditions requises pour les exercer. Tel est le cas des consultations juridiques et de la rédaction d'actes sous seing privé qui ne peuvent être effectuées à titre habituel que par les professionnels mentionnés par l'article 54 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971.

Pour un marché relatif à des prestations ne portant que partiellement sur des consultations juridiques ou la rédaction d'actes sous seing privé, il est loisible à un opérateur économique ne possédant pas ces qualifications de s'adjoindre, dans le cadre d'un groupement conjoint (art. 45 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016), en tant que co-traitant, le concours d'un professionnel du droit, à la condition que la répartition des tâches entre les membres du groupement n'implique pas que celui ou ceux d'entre eux qui n'a pas cette qualité soit nécessairement conduit à effectuer des prestations juridiques.

Décompte général et définitif

Réclamation. Délai maximum de paiement du solde

Lorsqu’un décompte général fait l'objet d'une réclamation par le cocontractant, le délai de paiement du solde (art. 2 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013) doit être regardé comme ne commençant à courir qu'à compter de la réception de cette réclamation par le maître d'ouvrage.

Délégation de service public passée par l'Etat. Avis d'appel à concurrence

Décision sur le principe du recours à une délégation. Obligation (non)

Aucune disposition n'impose à l'Etat, contrairement à ce qui est prévu pour les collectivités territoriales ainsi que leurs groupements et établissements publics, d'adopter, avant d'engager la procédure de passation d'une délégation de service public, une décision sur le principe du recours à une telle délégation.

  • CE, 4 avril 2018, M. A., n° 414263

Assurance dommages ouvrage

Préfinancement des travaux de réparation par l’assureur

1. L’article L 242-1 du code des assurances institue une procédure spécifique de préfinancement des travaux de réparation des désordres couverts par la garantie décennale avant toute recherche de responsabilité. Par suite, l'assureur ne peut exiger de l'assuré la réalisation de ces travaux avant le versement de l'indemnité prévue par cet article.

2. L’assureur a l’obligation de notifier le rapport préliminaire d’expertise préalablement à sa prise de position sur le principe de l’indemnisation (art. A 243-1). A défaut, il ne peut plus refuser sa garantie, notamment en contestant la nature des désordres déclarés par l’assuré.

Assurance décennale. Ouvrage soumis à l’obligation d’assurance

Ouvrage sportif non couvert (non). Couverture thermique d'un bassin nordique (oui)

Un contrat d’assurance en responsabilité décennale est nécessaire pour l’installation de la couverture thermique d’un « bassin nordique » extérieur de 200 mètres carrés car bien que le bassin en question constitue un ouvrage sportif non couvert exempté de l’obligation d’assurance décennale, la couverture thermique s’enroule autour d’un axe fixé au gros œuvre de la piscine composée également de bassins couverts et constitue dès lors un « ouvrage ou l’élément d’équipement accessoire à un ouvrage soumis à ces obligations d’assurance » au sens de l’article L 243-1-1 du code des assurances.

Relations contractuelles. Défaut d'habilitation du président d'une association

Vice d'une particulière gravité. Application du contrat (non)

Le défaut d’habilitation du président d’une association pour signer une convention constitue un vice d’une particulière gravité permettant d’écarter l’application du contrat.

Questions d'actualité

Accord-cadre à bons de commande

Principe d'exclusivité. Marchés subséquents. Possibilité de contracter avec un autre prestataire (conditions)

L’article 77 de l’ancien code des marchés publics prévoyait que, par exception au principe du droit à l’exclusivité détenu par le titulaire sur les prestations objet d’un marché public, l’acheteur pouvait, si ce marché était un accord-cadre à bons de commande, s’adresser à un autre prestataire, pour des besoins occasionnels de faible montant, pour autant que le montant cumulé de ces achats ne dépassait pas 1 % du montant total du marché ni la somme de 10 000 € HT. Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2017 relatif aux marchés publics ne prévoit plus une telle limitation et apporte un assouplissement au principe de l’exclusivité susmentionné.

1. Un accord-cadre demeure, sous l’empire des textes entrés en vigueur le 1er avril 2016, un système fermé pendant toute sa durée d’exécution. Une fois l’accord-cadre conclu, seuls son ou ses titulaires peuvent se voir attribuer les bons de commande ou marchés subséquents faisant l’objet de ce marché public. Cependant, les acheteurs publics ont désormais une liberté plus grande de prévoir contractuellement des exceptions à ce principe d’exclusivité. Ils peuvent définir, dans l’accord-cadre, les limites de leur engagement contractuel. En dehors de ces limites, l’acheteur est libre de recourir à d’autres opérateurs économiques que le titulaire d’un accord-cadre, pour les mêmes besoins.

2. L’acheteur doit insérer de manière expresse, dans les documents contractuels du marché, une clause stipulant qu’il se réserve la possibilité de recourir à des tiers pour certains types de prestations prévues au contrat, et ce, sous certaines conditions déterminées. Dans le silence de l’accord-cadre, l’acheteur est tenu, par principe, de garantir à son ou ses titulaires l’exclusivité des prestations qui en sont l’objet. Les clauses dérogeant au principe d’exclusivité doivent être suffisamment précises pour éviter tout risque contentieux. Elles peuvent notamment indiquer le périmètre des prestations concernées, le montant estimatif ainsi que les conditions dans lesquelles l’acheteur pourra en faire usage.

Mise à disposition de logiciels à titre gratuit

Contrat à titre gratuit. Application du droit de la commande publique (non)

Définie par le code civil (art. 893) comme « l'acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d'une autre personne », la libéralité suppose l'octroi d'un avantage sans contrepartie. Si défense est faite aux personnes publiques de consentir des libéralités, il n'existe, en revanche, aucun principe inverse faisant obstacle à ce qu'elles en bénéficient (CE, 4 mai 2011, chambre du commerce et d'industrie de Nîmes, n° 334280).

Une telle démarche n'a pas le caractère de contrat de la commande publique. En effet, les contrats de la commande publique ont pour point commun la satisfaction d'un critère financier : le contrat doit être conclu à titre onéreux. Par suite, les contrats conclus à titre gratuit sont exclus du champ d'application des règles de la commande publique. Le critère financier permet ainsi de distinguer les contrats de la commande publique d'autres contrats passés par des acheteurs. En principe, le caractère onéreux d'un marché public (art. 4 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) implique que l'acheteur verse un prix en contrepartie de la prestation dont il bénéficie en exécution du contrat ou que ce dernier abandonne, à tout à le moins, une créance (CE, 15 mai 2013, ville de Paris, n° 364593) tandis que dans le cadre d'un contrat de concession (art. 5 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession), l'abandon d'un droit d'exploitation caractérise son onérosité.

La mise à disposition à titre gratuit de logiciels payants aux administrations par les grandes entreprises de l'informatique permet à ces dernières d'escompter un avantage indirect eu égard notamment à l'espérance de futurs contrats payants de la part des utilisateurs qui auront été gratuitement habitués à l'usage de leurs outils. Pour autant, cet avantage indirect n'est pas de nature, à lui seul, en l'absence d'abandon de créance par la personne publique ou d'octroi d'un droit d'exploitation, à caractériser l'onérosité d'une telle convention. Dans ces conditions, le droit de la commande publique est inapplicable à ces contrats conclus à titre gratuit.

Dans un souci de bonne administration et dans la mesure où de tels contrats peuvent avoir une incidence à terme sur la concurrence, les personnes publiques veilleront toutefois à circonscrire l'objet de ces contrats, à en limiter leur durée et, à ne pas octroyer d'exclusivité à l'opérateur économique afin de permettre à d'autres concurrents de bénéficier des gains notamment d'image en résultant.

Courrier des lecteurs

MAPA

Négociation (conditions)

Dans le cadre d’un MAPA, le maire souhaite, après l'ouverture des plis, demander aux entreprises retenues de lui donner leur « dernier prix ». Est-ce légal ? 


1. Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre.

Lorsque l'acheteur a prévu de négocier, il peut attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué dans les documents de la consultation qu'il se réserve la possibilité de le faire.

Si le pouvoir adjudicateur a décidé de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d'une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure. Il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu'il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s'il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d'en informer l'ensemble des candidats (CE, 18 septembre 2015, société Axcess, n° 380821).

La décision du pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation dans le cadre d'une procédure adaptée ne saurait être utilement critiquée devant le juge. En revanche, s'il choisit, comme il lui est loisible de le faire, de ne négocier qu'avec certains des candidats qui ont présenté une offre, il appartient au juge, saisi d'un moyen sur ce point, de s'assurer qu'il n'a méconnu aucune des règles qui s'imposent à lui, notamment le principe d'égalité de traitement entre les candidats (CE, 18 septembre 2015, société Axcess, n° 380821).

Marché de travaux (MAPA)

Publication de l’avis d’appel à la concurrence et réception des offres par le maître d'oeuvre

Lors d’un marché de travaux supérieur à 90 000 €, le maître d'oeuvre peut-il publier l'avis (papier et en ligne) et recevoir directement les offres des candidats ?


1. La maîtrise d’œuvre est régie par la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, dite loi MOP. L’article 7 de la loi précise les missions pouvant être confiées au maître d’œuvre par la collectivité, maître de l’ouvrage. Elle peut notamment lui confier tout ou partie des éléments d’assistance apportée au maître de l'ouvrage pour la passation du contrat de travaux.

2. La jurisprudence a précisé la notion d’assistance apportée au maître de l'ouvrage pour la passation du contrat de travaux. Le maître de l'ouvrage peut confier au maître d'œuvre tout ou partie des éléments de conception et d'assistance suivants : (...) 4° L'assistance apportée au maître de l'ouvrage pour la passation du contrat de travaux. Il s’agit de préparer la consultation des entreprises, en fonction du mode de passation et de dévolution des marchés, de préparer, s'il y a lieu, la sélection des candidats et d'examiner les candidatures obtenues, d'analyser les offres des entreprises et, s'il y a lieu, les variantes à ces offres, de préparer les mises au point permettant la passation du ou des contrats de travaux par le maître de l'ouvrage (CAA Marseille, 17 octobre 2016, société Miraglia SAS, n° 13MA01315).

3. Il revient à l’acheteur public (maître d’ouvrage) de publier l’avis (art. 34 du décret n° 2016-360).

Enfin, la dématérialisation et le développement de l’utilisation du profil d’acheteur (en savoir plus) paraissent « plaider » pour que l’acheteur publie et reçoive les offres.

Critères de sélection des offres

Références des candidats (conditions)

Sachant que l’on demande déjà les références au stade de la candidature et que ces dernières ne peuvent être éliminatoires, peut-on exiger du soumissionnaire des références au stade de l’offre ?


Il est possible d'intégrer un critère basé sur l'expérience : l'acheteur peut retenir, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l’expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l’exécution d’autres marchés publics (art. 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : « c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché public lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché public »).

Mais cette prise en compte doit être rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser et ne pas avoir d’effet discriminatoire (CE, 2 août 2011, parc naturel régional des Grands Causses, n° 348254 ; CE, 6 mars 2009, commune d’Aix-en-Provence, n° 314610 ; CAA Marseille, 29 octobre 2012, commune de Fréjus, n° 10MA02554). 

Offres dépassant les crédits prévus au budget

Offres inacceptables. Déclaration d'infructuosité

Nous avons lancé un marché à procédure adaptée. Le montant des offres est largement au-dessus du budget prévu par la commune. Peut-on annuler cet appel ? Si oui, comment procéder ? 


Il est possible, soit de suspendre le processus d’achat pour relancer la procédure, soit de négocier avec les candidats qui ont remis une offre. Si la négociation n’a pas été prévue initialement, il y a lieu de relancer la procédure.

1. Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure. Les offres inacceptables peuvent devenir acceptables à l'issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses (art. 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).

La notion d’offre inacceptable est liée à la capacité pour la collectivité de financer ou non les prestations objet du marché. Ainsi, une offre peut être déclarée inacceptable parce qu’elle ne peut être financée par la collectivité, mais elle ne pourra être qualifiée automatiquement d’inacceptable si elle s’avère simplement supérieure au montant estimé du marché. Si les crédits budgétaires alloués à un lot permettent de la financer, il n’est pas possible de déclarer inacceptable l’offre arrivée en tête lors du classement final au seul motif que son prix serait jugé excessif (JO AN, 15.10.2013, question n° 32664, p. 10817). Un acheteur peut toutefois attribuer un marché à une offre qui dépasse son estimation initiale (JO Sénat, 22.09.2016, question n° 21407, p. 4068).

2. Le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d’une procédure adaptée, décide de recourir à une négociation, peut librement choisir les candidats avec lesquels il souhaite négocier et peut en conséquence, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée. Le recours à la négociation doit être expressément indiqué dès le lancement de la procédure, dans l’avis public d’appel à la concurrence ou dans les documents de la consultation. L’absence d’une telle indication dès le lancement de la procédure ne peut être modifiée en cours de procédure et empêche donc toute négociation (JO AN, 19.08.2014, question n° 53059, p. 7022).

3. Sauf délégation au maire pour les marchés publics, le conseil municipal doit déclarer infructueux le marché concerné. Dans cette délibération, la déclaration d’infructuosité devra être justifiée (cf. fiche de la DAJ). L’acheteur, dès qu’il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre (art. 99 du décret).

4. A la suite d’une procédure infructueuse, l’acheteur peut relancer une nouvelle procédure.

Un modèle de délibération (à adapter) déclarant le marché infructueux est disponible dans la base de données.

Retrouvez ce modèle sur http://laviecommunale/bases-de-donnees

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  •  
    Passation des marchés
  •  
    Achèvement de la procédure
  • Procédure infructueuse
Informations pratiques

Dématérialisation et commande publique

Fiches techniques et FAQ (DAJ)

En matière de dématérialisation, la Direction des affaires juridiques a mis en ligne plusieurs fiches techniques :
 
- Modalités du dispositif  « Dîtes-le nous une fois » pour les acheteurs de l'État et de ses établissements publics ;
- Dématérialisation. Les formats de fichiers ;
- Liste des codes CPV des achats informatiques ;
- Les factures électroniques dans les marchés publics ;
- Le profil d'acheteur.
 
Elle propose également une foire aux questions en la matière :
 
- Qu’est-ce qu’un profil d’acheteur ?
- Comment se doter d'un profil d'acheteur ?
- Quels sont les contrats et les données concernées par l’ouverture des données essentielles ?
- Quand et où doivent être publiées les données essentielles ?
- Comment publier les données essentielles ? 

DUME

Ouverture du service

La Direction des affaires Juridiques (DAJ) et l’Agence pour l’informatique financière de l’Etat (AIFE) annoncent l’ouverture du service DUME à destination des acheteurs publics et de leurs fournisseurs.

Conseil aux acheteurs publics

Mise à jour des tableaux (DAJ)

Les tableaux publiés sur le site du ministère de l’Economie précisant les obligations à respecter en matière de publicité, de procédure applicable, de délais de remise des candidatures et des offres et de publicité des avis d’attribution pour les marchés publics et les marchés publics de défense et de sécurité ont été mis à jour afin de prendre en compte les nouveaux seuils communautaires.

Projet du code de la commande publique

Consultation publique

La consultation publique sur le projet du code de la commande publique est ouverte à compter du 23 avril 2018 et s’effectue en deux phases comme suit :

- du 23 avril au 13 mai 2018 inclus pour la première phase (premier volet) ;
- du 14 mai au 28 mai 2018 inclus pour la seconde phase (second volet).

L’article 38 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a habilité le Gouvernement à procéder par voie d'ordonnance, dans un délai de 24 mois à compter de la publication de cette loi, à l'adoption du code de la commande publique.

Le code de la commande publique regroupe l’ensemble des règles applicables aux différents contrats de la commande publique qui s'analysent comme des marchés publics et des contrats de concession. Outre les ordonnances du 23 juillet 2015 et du 29 janvier 2016 ainsi que leurs décrets d’application, il intègre notamment les dispositions relatives à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, à la sous-traitance et aux délais de paiement.

En vertu de l’habilitation du législateur, les travaux de codification se sont effectués à droit constant : la compilation des textes ne s’accompagne donc d’aucune modification des règles juridiques existantes. 

L’architecture du code de la commande publique se décompose en trois parties.

Modèles

Fourniture et livraison de repas en liaison froide (groupement de commandes)

Règlement de la consultation

Retrouvez ce modèle sur http://laviecommunale/bases-de-donnees

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    Passation des marchés
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    Procédures
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    Différentes procédures
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    Procédure adaptée
  • Modèles
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