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Lettre d'information juridique n° 167
avril 2018
Textes du mois

Transparence de la vie publique

Circulaire du 20 mars 2018

Jurisprudence

Délégation de service public

Modification substantielle des tarifs par avenant (non)

Appel d'offres. Offre irrégulière

Faculté d’inviter à régulariser (oui). Obligation (non)

Résiliation unilatérale pour motif d'intérêt général

Indemnisation en cas de nouveau marché. Eléments à prendre en compte par le juge

Désordres. Responsabilité décennale

Assurance dommages ouvrage. Préfinancement des travaux de réparation

Questions d'actualité

Démarchage d'une collectivité

Candidature spontanée. Mise en concurrence

Dossier
Courrier des lecteurs

Appel à la concurrence

Visite des candidats sur le chantier

Lancement d’une consultation par le maire

Délégation au maire. Autorisation du conseil municipal (non)

Informations pratiques

Achat public de livres

Vade-mecum à l’usage des bibliothèques. Edition 2018

e-DUME. Réception

Obligation depuis le 1er avril 2018

Commande publique

Plan de transformation numérique

Modèles

MAPA. Marché de maîtrise d'oeuvre

Travaux d'aménagement. Règlement de consultation

Textes du mois

Transparence de la vie publique

Circulaire n° PRMX1808367C du 20 mars 2018

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique s’inscrit dans le prolongement des deux lois votées en 2013 visant à renforcer les moyens en matière de lutte contre la corruption. La loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique a créé la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) et la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 a institué le procureur de la République financier et, d’autre part, aggravé les sanctions pénales encourues en matière de corruption.

La circulaire n° PRMX1808367C du 31 janvier 2018 expose les nouvelles dispositions issues de la loi, ainsi que les orientations de politique pénale en la matière. 

  • Circulaire n° PRMX1808367C du 20 mars 2018 relative à l'application du III de l’article 11 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique 
Jurisprudence

Délégation de service public

Modification substantielle des tarifs par avenant (non)

Les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique.

Pour assurer le respect de ces principes, les parties à une convention de délégation de service public ne peuvent, par simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu conduire à admettre d'autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l'attributaire.

Ils ne peuvent notamment ni modifier l'objet de la délégation ni faire évoluer de façon substantielle l'équilibre économique du contrat, tel qu'il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements ou les tarifs.

Les tarifs sont au nombre des éléments essentiels qui concourent à l'équilibre économique du contrat. Ainsi, l'avenant prévoyant des hausses de tarifs comprises entre 31 et 48 %, qui se traduiraient par une augmentation de plus d'un tiers des recettes et qui allaient très au-delà de la compensation des augmentations de charges liées aux modifications des obligations du délégataire convenues par ailleurs, apporte au contrat une modification substantielle.

Appel d'offres. Offre irrégulière

Faculté d’inviter à régulariser (oui). Obligation (non)

Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées.

Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier les caractéristiques substantielles des offres.

Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, notamment parce qu'elle est incomplète (art. 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).

Le Conseil d’Etat déduit de ces dispositions que si, dans les procédures d'appel d'offres, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l'offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu'elle n'est pas anormalement basse et que la régularisation n'a pas pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s'agit toutefois que d'une faculté et non d'une obligation.

Il annule ainsi pour erreur de droit la décision du juge du référé précontractuel du tribunal administratif jugeant qu’un acheteur ne pouvait éliminer une offre irrégulière sans inviter au préalable la société à la régulariser.

Marché public. Résiliation unilatérale pour motif d'intérêt général

Indemnisation en cas de nouveau marché. Eléments à prendre en compte par le juge

Dans l'hypothèse où le titulaire du marché résilié est susceptible d'être chargé, dans un délai raisonnable, d'un nouveau marché, il appartient au juge de surseoir à statuer sur l'existence et l'évaluation du préjudice né de la résiliation. 

Lorsque le juge est saisi d'une demande d'indemnisation du manque à gagner résultant de la résiliation unilatérale d'un marché public pour motif d'intérêt général, il lui appartient, pour apprécier l'existence d'un préjudice et en évaluer le montant, de tenir compte du bénéfice que le requérant a, le cas échéant, tiré de la réalisation, en qualité de titulaire ou de sous-traitant d'un nouveau marché passé par le pouvoir adjudicateur, de tout ou partie des prestations qui lui avaient été confiées par le marché résilié. 

Désordres. Responsabilité décennale

Assurance dommages ouvrage. Préfinancement des travaux de réparation (conditions)

1. L'article L 242-1 du code des assurances institue une procédure spécifique de préfinancement des travaux de réparation des désordres couverts par la garantie décennale avant toute recherche de responsabilité. Par suite, l'assureur ne peut exiger de l'assuré la réalisation de ces travaux avant le versement de l'indemnité prévue par cet article.

2. Il résulte de l'article L 242-1 du code des assurances et des clauses-types prévues par l'article A 243-1 du même code que l'assureur a l'obligation de notifier à l'assuré le rapport préliminaire d'expertise préalablement à sa prise de position sur le principe de l'indemnisation. A défaut, il ne peut plus refuser sa garantie, notamment en contestant la nature des désordres déclarés par l'assuré.     

Questions d'actualité

Service public de l'eau. Délégation à une entreprise privée

Contrôle. Rapport du délégataire

La conclusion par une commune d'un contrat de délégation de service public avec une entreprise privée ne remet pas en cause l'exercice communal de la compétence en matière de distribution d'eau potable. De manière générale, une compétence déléguée est exercée par le délégataire au nom et pour le compte du délégant. Le délégant exerce un contrôle sur le délégataire.

L'article 52 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession prévoit ainsi que le concessionnaire doit produire chaque année un rapport comportant notamment les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l'exécution du contrat de concession et une analyse de la qualité des ouvrages ou des services. Il précise que, lorsque la gestion du service est déléguée, ce rapport doit permettre aux autorités concédantes d'apprécier les conditions d'exécution du service public. Dès communication de ce rapport, son examen est mis à l'ordre du jour de la plus prochaine réunion de l'assemblée délibérante, comme le prévoit l'article L 1411-3 du CGCT.

Démarchage d'une collectivité

Candidature spontanée. Mise en concurrence

Tout acheteur soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics a l’obligation de respecter les règles de publicité et de mise en concurrence qui s’y rattachent. La sollicitation par démarchage est assimilable à une candidature spontanée. Les principes posés par le guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics (point 10.1.2) restent d’actualité.

De ce fait, il convient de rappeler que les offres spontanées ne permettent pas à l’acheteur de contracter directement avec les entreprises qui en sont à l’origine. Si celui-ci souhaite donner suite à un tel projet, il doit organiser la mise en concurrence de tous les opérateurs économiques potentiellement intéressés par sa mise en œuvre, offrant toutes les garanties d’impartialité de sélection.

En outre, l’acheteur doit veiller à éviter, d’une part, de porter atteinte à l’égalité entre les candidats en reprenant dans le cahier des charges des indications techniques directement inspirées de celles présentées par l’entreprise initiatrice et, d’autre part, de diffuser des informations commerciales ou techniques protégées par le secret des affaires.

Dossier

Marchés à procédure adaptée

La négociation

Courrier des lecteurs

Appel à la concurrence

Visite des candidats sur le chantier

Dans le cadre d'un appel d'offres, le maire peut-il convoquer en même temps les entreprises concurrentes lors de la visite de chantier préalable ?


Rien ne s’oppose à ce qu’une telle visite soit organisée.

1. La visite sur site consiste à demander aux candidats de visiter les lieux concernés par les prestations, objet du marché, avant la remise des offres. Le décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics n’est pas très prolixe en la matière. Cette visite sur site n’est évoquée que pour préciser que les délais minimaux de remise des offres doivent être prolongés (art. 43). Cela ne signifie pas que la visite sur site doit être obligatoire. Le pouvoir adjudicateur décide, dans le règlement de consultation, du caractère obligatoire ou non de la visite du site. Cependant, en cas de visite sur site obligatoire, le délai de remise des offres doit être prolongé. La visite sur site facultative permet seulement aux candidats qui le désirent de mieux appréhender le contexte de leur intervention.

2. Le Conseil d’État a validé le principe d’une visite sur site unique pour l’ensemble des candidats (CE, 24 octobre 2008, syndicat intercommunal d'eau et d'assainissement de Mayotte, n° 300034). Il a considéré « que l'organisation, par l'autorité délégante, d'une visite unique des sites objet de la délégation de service public soumise à la concurrence, à laquelle participe l'ancien bénéficiaire de la délégation, n'est pas en elle-même constitutive d'un manquement au principe d'égalité entre les candidats ».

Lancement d’une consultation par le maire

Délégation au maire. Autorisation du conseil municipal (non)

La commune va lancer une consultation pour des travaux dont le projet a été approuvé par le conseil municipal qui a autorisé le maire à signer ensuite les marchés. Faut-il une délibération pour autoriser le maire à lancer la consultation ?


Le maire peut lancer une consultation sans délibération préalable. En effet, aux termes de l'article L 2122-21 (6°) du CGCT, le maire est chargé, sous le contrôle du conseil municipal, d'exécuter les décisions dudit conseil, et notamment « de souscrire les marchés » ainsi, le cas échéant, que les avenants. La souscription desdits marchés est matérialisée par leur signature, pour laquelle le maire peut se voir déléguer la compétence :

- soit au titre d'une délégation générale accordée sur le fondement de l'article L 2122-22 (4°) du CGCT ;
- soit au titre d'une délibération spécifique accordée avant l'engagement de la consultation, sur le fondement de l'article L 2122-21-1 du CGCT ;
- soit au titre d'une délibération spécifique accordée à l'issue de l'attribution du marché, fondée sur l'article L 2122-21 précité.

En revanche, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'être autorisé par l'assemblée délibérante pour engager la consultation, ni même pour la mener à terme (CE, 4 avril 1997, préfet du Puy-de-Dôme c/commune d'Orcet, n° 151275 ; JO AN, 21.10.2014, question n° 62989, p. 8810).

Informations pratiques

Achat public de livres

Vade-mecum à l’usage des bibliothèques. Edition 2018

L'édition 2018 du vade-mecum de l'achat public de livres à l'usage des bibliothèques présente le cadre normatif de la commande publique issu de la réforme de 2016, en rappelant les spécificités juridiques propres au secteur du livre. Elle détaille en particulier les conditions de mise en oeuvre d'une mesure applicable à l'achat de livres non scolaires sous le seuil des 90 000 € HT : la dispense de publicité et de mise en concurrence préalables permet désormais d’alléger les charges liées à la passation des marchés et constitue une opportunité pour les acheteurs qui souhaitent favoriser le maintien de commerces culturels de proximité dans les villes petites et moyennes. 

Le vade-mecum précise également le cadre juridique des achats publics de livres numériques et apporte des conseils pratiques pour répondre aux difficultés que rencontrent les acheteurs dans la mise en œuvre de procédures adaptées ou formalisées (départager les offres dans un contexte de prix fixe, valoriser le rôle de conseil des libraires, sans fragiliser leur équilibre économique ni enfreindre les principes d’égalité de traitement et de liberté d’accès à la commande publique...). 

e-DUME. Réception

Obligation depuis le 1er avril 2018

Depuis le 1er avril 2018, l’ensemble des acheteurs ont l’obligation de recevoir un DUME transmis par voie électronique indépendamment du montant du marché concerné.

A cette fin, la Direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers a confié à l’Agence pour l’Informatique financière de l’État (AIFE) la création du « Service DUME » permettant de pouvoir créer, visionner et télécharger un DUME directement depuis un profil d’acheteur ou via un utilitaire.

Commande publique

Plan de transformation numérique

Le plan de transformation numérique de la commande publique a l’ambition de constituer la feuille de route partagée des cinq prochaines années de la dématérialisation des marchés publics. 

Modèles

MAPA. Marché de maîtrise d'oeuvre

Travaux d'aménagement. Règlement de consultation

Retrouvez ce modèle sur http://laviecommunale/bases-de-donnees

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