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Lettre d'information juridique n° 166
mars 2018
Textes du mois

Répartition de la DETR en 2018

Opérations prioritaires

Jurisprudence

Défaut de transmission au préfet

Nullité de la transaction

Contrat de mobilier urbain

Délégation de service public. Concession de services (oui)

Recevabilité du recours pour excès de pouvoir en matière contractuelle

Recours présenté par un tiers. Clauses réglementaires d’un contrat administratif

Délégation de service public. Candidat évincé

Méconnaissance de règles de la commande publique. Indemnisation limitée à la couverture des frais engagés pour présenter l'offre

Offre anormalement basse

Motivation et fondement d’une décision de rejet

Questions d'actualité

Candidature. Prix global et forfaitaire

Décomposition. Obligation (non)

Candidat à un marché

Code SIRET. Obligation (non)

Candidat évincé

Défaut de réponse. Conséquences

Dossier
Courrier des lecteurs

Candidat unique. Mauvaise réputation

Déclaration d'infructuosité (non)

Modification du cahier des clauses particulières

Erreur de facturation. Modification substantielle (non)

Modèles

Marchés inférieurs à 90 000 € HT

Avis de publicité adaptée

Textes du mois

Répartition de la dotation d'équipement des territoires ruraux en 2018

Opérations prioritaires

En 2018, il est procédé à une augmentation exceptionnelle de la DETR, à hauteur de 1,046 Mds€. La note d'information n° INTB1804776J du 9 mars 2018 indique les catégories d'opérations désignées comme prioritaires en vue de la répartition de la dotation d'équipement des territoires ruraux (DETR) en 2018.

Cette note invite les destinataires à lancer dès à présent les appels à projets et à réunir la commission départementale d'élus prévue à l'article L 2334-37 du CGCT en vue d'établir les priorités locales de programmation de cette dotation.

Elle précise la liste des communes et EPCI éligibles à la DETR consultable sur le site intranet de la Direction générale des collectivités locales (DGCL), et présente en annexe le montant de l'enveloppe DETR 2018 de chaque département.

  • Circulaire n° INTB1804776J du 9 mars 2018 relative aux opérations prioritaires pour la répartition de la dotation d'équipement des territoires ruraux (DETR) en 2018
Jurisprudence

Défaut de transmission au préfet

Nullité de la transaction

Est dépourvue de caractère exécutoire la délibération du conseil municipal ayant autorisé le maire à conclure un contrat si elle n'a pas été transmise à l'autorité préfectorale. Il s'ensuit que le contrat de droit privé conclu sur la base d'une telle délibération non exécutoire est nul.

La nullité entachant la transaction de droit privé conclue par une personne publique sur la base d'une délibération non exécutoire relève de la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire.

Le juge judiciaire est compétent pour déclarer lui-même illégal un acte administratif, dès lors que cette illégalité est manifeste. Il s'ensuit que le juge judiciaire peut déclarer illégale la décision d'un maire de conclure une transaction au nom de la commune sur la base d'une délibération municipale non transmise au représentant de l'Etat.

NB : cette jurisprudence de la Cour de cassation s’inscrit dans la ligne de la jurisprudence administrative selon laquelle la conclusion d’un contrat par le maire avant la transmission de la délibération l’y autorisant au préfet constitue un vice affectant les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement (CE Ass., 28 décembre 2009, commune de Béziers, n° 304802).

Dans le cadre d’un litige opposant les parties au contrat, le juge administratif estime cependant qu’eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, ce seul vice ne saurait être regardé comme d’une gravité telle que le juge doive écarter le contrat et que le litige qui oppose les parties ne doive pas être tranché sur le terrain contractuel.

Au regard de l’arrêt précité de la Cour de cassation, l’annulation du contrat semble en revanche plus automatique devant le juge judiciaire qui ne paraît réserver que le cas d’une prescription de l’action pour faire obstacle à un tel moyen.

Contrat de mobilier urbain

Délégation de service public. Concession de services (oui)

Le Conseil d’Etat juge implicitement qu’un contrat relatif à l'exploitation sur le domaine public d'une commune de mobiliers urbains d'information à caractère général ou local supportant de la publicité est une concession de services au sens de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

Recevabilité du recours pour excès de pouvoir en matière contractuelle

Recours présenté par un tiers. Clauses réglementaires d’un contrat administratif

Indépendamment du recours de pleine juridiction dont disposent les tiers à un contrat administratif pour en contester la validité, un tiers à un contrat est recevable à demander, par la voie du recours pour excès de pouvoir, l'annulation des clauses réglementaires contenues dans un contrat administratif qui portent une atteinte directe et certaine à ses intérêts.

Il est également recevable à demander, par la même voie, l'annulation du refus d'abroger de telles clauses à raison de leur illégalité.

Délégation de service public. Candidat évincé

Méconnaissance de règles de la commande publique. Indemnisation limitée à la couverture des frais engagés pour présenter l'offre

La Cour administrative d'appel de Lyon, tout en confirmant que le contrat de délégation de service entre une commune et une entreprise a méconnu certaines règles de la commande publique, juge que le candidat évincé à l'origine du litige ne pouvait, eu égard au contenu de son offre, soutenir avoir subi une perte de chance sérieuse d'être retenu comme délégataire. Il ne peut donc prétendre qu'à une indemnité destinée à couvrir les frais engagés pour présenter son offre.

Offre anormalement basse

Motivation et fondement d’une décision de rejet

Le Tribunal administratif de Grenoble s’est prononcé sur les règles applicables à la motivation du rejet des offres anormalement basses.

1. En l’espèce, un syndicat mixte a organisé une mise en concurrence en vue de la conclusion d’un accord-cadre ayant pour objet la réalisation d'un réseau de fibre optique à laquelle un groupement de deux sociétés a participé.

Par un courrier, le syndicat a demandé au groupement de « communiquer toute justification d’ordre technique et/ou financière susceptible d’expliquer le niveau de son offre » qui paraissait anormalement basse. Malgré les observations du groupement en réponse à cette demande, le syndicat a considéré son offre comme « économiquement non soutenable » et l’a rejetée.

2. Le juge considère que le syndicat mixte n’a commis aucune erreur en estimant que ne sont pas des éléments justifiant objectivement du niveau de prix de l’offre :

- l’expérience professionnelle du titulaire ;
- les prix pratiqués par lui dans d’autres marchés, sans produire d’éléments quant au degré de satisfaction des personnes publiques et privées citées ;
- le fait que le groupement a chiffré les prestations décrites au CCTP en respectant le BPU type imposé ;
- la circonstance que l’une des sociétés du groupement intervienne en qualité de cotraitante plutôt qu’en qualité de sous-traitante, ce qui aurait conduit le mandataire à ne pas appliquer de coefficient de sous-traitance, sans accompagner ces informations d’explications sur les conséquences exactes de cette organisation sur les prix de l’offre ;
- la référence à la « base interne de prix » de l’entreprise et à la « confiance » qu’elle avait dans ses calculs, alors que la requérante a reconnu elle-même que sur deux postes de travaux elle avait commis des erreurs consistant à fixer leurs prix unitaires respectivement à 12,50 et 317,50 € alors qu’il auraient dû être de 100 et 655 €.

3. En l’absence d’erreur manifeste d’appréciation du syndicat mixte, le moyen est écarté. La requête de la société a donc été rejetée.

  • TA Grenoble, 29 décembre 2017, syndicat mixte Ardèche Drôme numérique, n° 1506483
Questions d'actualité

Candidature. Prix global et forfaitaire

Décomposition. Obligation (non)

Aucune disposition du droit des marchés publics, lorsqu'un marché est traité à prix global et forfaitaire, n'impose à un candidat de produire une décomposition du prix global et forfaitaire si l'acheteur ne la demande pas. De même, les acheteurs ne sont pas plus obligés d'en prévoir une au titre du dossier de consultation, ni de l'exiger si l'analyse du prix du marché ne le nécessite pas. Par ailleurs, si le règlement de consultation est obligatoire dans tous ses éléments (CE, 23 novembre 2005, SARL Axialogic, n° 267494), l'acheteur « peut s'affranchir des exigences du règlement de consultation quand la fourniture des éléments demandés ne présente pas d'utilité pour l'appréciation de l'offre » (CE, 22 décembre 2008, ville de Marseille, n° 314244).

A fortiori, l'acheteur n'est pas tenu de prendre en compte un document dont il n'a pas sollicité la production, notamment si ce dernier n'est pas jugé utile à l'analyse de l'offre. D'une façon générale, l'offre d'un candidat qui avait fourni à l'appui de celle-ci une décomposition du prix global et forfaitaire, sans qu'elle eût été demandée par l'acheteur, et qui n'a en principe vocation qu'à expliciter le prix proposé, n'apparaît pas, par elle-même, non conforme.

Toutefois, le juge a par ailleurs considéré qu'un pouvoir adjudicateur peut rejeter une offre qui méconnaîtrait les exigences du dossier de consultation et notamment, le cas échéant, le bordereau de décomposition des prix (CAA Nantes, 6 juillet 2017, société EERI, n° 16NT01702). En fonction des circonstances de l'espèce, la réponse à apporter peut donc être différente. En toute hypothèse, il convient de rappeler « que l'utilité d'une information au regard de l'appréciation des offres relève de l'appréciation souveraine des juges du fond » (CE, 22 décembre 2008, ville de Marseille, précité).

Candidat à un marché

Code SIRET. Obligation (non)

Les articles 4 et 5 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics permettent aux collectivités territoriales de conclure, à titre onéreux, un marché public pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures et de services et d'acquérir ainsi des biens d'occasion auprès de tout opérateur économique, que ce dernier soit une personne morale ou une personne physique.

L'annexe C du décret n° 2016-33 du 20 janvier 2016 fixant la liste des pièces justificatives des dépenses des collectivités territoriales, des établissements publics locaux et des établissements publics de santé, n'exige pas un code SIRET lorsque le vendeur est une personne physique. En effet, l'annexe C précise, parmi les mentions obligatoires devant figurer sur les factures ou les mémoires, qu'y figurent « le cas échéant, le numéro de SIREN ou de SIRET ».

Aussi, lorsque l'opérateur économique est un particulier, qui ne saurait posséder un code SIRET du fait de sa qualité de personne physique, le numéro de SIRET n'a pas à être exigé pour le paiement de la dépense.

Candidat évincé

Défaut de réponse. Conséquences

Obligations d’information. Aux termes du II de l'article 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, s'agissant de marchés passés selon une procédure formalisée, l'acheteur doit informer les candidats évincés en indiquant, outre les motifs de rejet de l'offre ou de la candidature, le nom du ou des attributaires et les motifs ayant conduit au choix de leur offre ainsi que la durée minimale laissée avant la signature du marché. Il s'agit d'une formalité substantielle, susceptible d'entraîner l'annulation de la procédure si elle n'est pas respectée. Dans tous les autres cas, et notamment lorsqu'il s'agit d'un marché passé selon une procédure adaptée, conformément au I du même article 99, les motifs de rejet sont notifiés au candidat dans les 15 jours suivant sa demande écrite.

Manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Si l'omission d'une telle notification est de nature à fermer le recours au référé précontractuel, elle constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 21 janvier 2004, société Aquitaine démolition, n° 253509) susceptible d'ouvrir le référé contractuel. Or, s'agissant de ce dernier, et conformément à l'article L 551-18 du code de justice administrative, le juge annulera la procédure si, après avoir constaté un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence de nature à affecter les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat, d'une part, le délai minimal exigé entre la notification du rejet des candidats et la signature du marché n'a pas été respecté et, d'autre part, si le candidat a été empêché par ce manquement d'intenter un référé précontractuel.

Possibilité d’un référé contractuel. Dès lors qu'il apparaît, d'une part, que le refus de communiquer les motifs du rejet est de nature à empêcher le candidat de former un recours, et d'autre part, qu'il n'existe pas, en procédure adaptée, de délai minimal entre la notification du rejet et la signature du contrat, sauf si l'acheteur a publié un avis d'intention de conclure au Journal officiel de l'Union européenne (CE, 23 janvier 2017, société Decremps BTP, n° 401400), le référé contractuel constitue une voie de recours envisageable par le soumissionnaire, s'il estime que les obligations de mise en concurrence ont été méconnues et de nature à affecter ses chances d'obtenir le contrat.

Dématérialisation de la commande publique

Déploiement du eDUME

1. Conformément à la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, les acheteurs ont l'obligation de recevoir un document unique de marché européen (DUME) transmis par voie électronique (eDUME) depuis le 1er avril 2017 pour les centrales d'achat, et à partir du 1er avril 2018 pour tous les autres acheteurs publics.

Le eDUME est un formulaire électronique destiné à être utilisé dans les procédures dématérialisées. Il a vocation à se substituer aux autres formulaires de déclaration du candidat. Tous les acheteurs publics auront l'obligation de recevoir le eDUME, à compter du 1er avril 2018.

Même si les candidats sont libres de l'utiliser ou non, les acheteurs doivent s'organiser pour le recevoir.

2. Afin de permettre aux acheteurs de répondre à cette obligation, l'État développe une solution mutualisée nationale de gestion des DUME dématérialisés garantissant la conformité au format européen, mise en place par la Direction des affaires juridiques et l'Agence pour l'informatique financière de l'État (AIFE). Les développements informatiques sont en cours. La solution Service DUME est composée de deux volets :

- un ensemble de services exposés (application programming interface) pouvant être implémentés directement dans les profils d'acheteurs (plateforme de dématérialisation de la passation des marchés) ;
- un utilitaire accessible depuis le portail Chorus Pro permettant à un utilisateur de créer un DUME puis de le transmettre à l'acheteur. Une première version du Service DUME comportant les fonctionnalités essentielles sera disponible le lundi 2 avril. Elle sera complétée par de nouvelles fonctionnalités le 1er octobre 2018. Une phase d'accompagnement est prévue dès avril au cours de laquelle les éditeurs et acheteurs pilotes bénéficieront d'un dispositif d'assistance spécifique mis en œuvre par l'AIFE. Cette phase assurera la mise en place et le fonctionnement du service dans sa dimension technique et sa dimension organisationnelle.

Dans l'attente du raccordement de l'ensemble des profils d'acheteurs et de sa mise à disposition directe sur ces profils d'acheteur, le DUME sera disponible, en utilisant l'utilitaire accessible depuis le portail Chorus Pro. Le formulaire électronique sera accessible et simple d'utilisation. Il reprendra les fonctionnalités actuelles du service « marché public simplifié ». Les candidats ne seront pas tenus de fournir un document lorsque celui-ci a déjà été transmis à une administration dans la mesure où il demeure valable (conformément au programme « Dites-le nous une fois » ; art. 53 du décret n° 2016-360). Le service sera enrichi en fonction des retours d'expérience. Il sera prochainement interconnecté à la plateforme e-Certis, développée par la Commission européenne pour répertorier les documents demandés par les acheteurs publics dans chacun des États membres de l'Union européenne. Pensé comme un document numérique dès sa conception, le DUME doit devenir, à terme, le principal instrument de la simplification de la candidature à un marché public pour les candidats.

Dossier

Marchés inférieurs à 90 000 € HT

Publicité "adaptée"

Courrier des lecteurs

Candidat unique. Mauvaise réputation

Déclaration d'infructuosité (non)

Pour un MAPA, une seule entreprise a répondu, mais dont nous connaissons la mauvaise réputation. Peut-on déclarer ce marché infructueux alors que l'entreprise a remis une enveloppe avec toutes les pièces demandées ?


1. Les principes sont les suivants. Une procédure de marché public est déclarée infructueuse :

- en l'absence de candidatures ou d'offres remises ;
- en cas de candidatures irrecevables ;
- ou si toutes les offres remises se révèlent irrégulières, inappropriées ou inacceptables (sur toutes ces notions voir l’article en annexe)

Par ailleurs, le choix des critères permettant, eu égard à l’objet du marché public, de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse relève de la liberté de l’acheteur (CE, 23 novembre 2011, communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, n° 351570). Les critères retenus doivent être objectifs et suffisamment précis afin de ne pas laisser une liberté de choix discrétionnaire à l’acheteur.

Ces critères, qui portent sur la valeur des offres, ne doivent pas être confondus avec les critères de sélection des candidatures qui permettent d’évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats.

Ainsi, l’acheteur ne peut se fonder sur la renommée de l’entreprise ou sur une expérience passée pour attribuer le marché public. Toutefois, lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché public, un critère relatif aux qualifications ou à l’expérience du personnel peut être retenu. Il n’est pas non plus interdit à l’acheteur de retenir un critère relatif aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l’exécution des prestations afin d’en garantir la qualité technique, à condition que ces éléments aient une influence significative sur le niveau d’exécution du marché public (en savoir plus).

2. Dans le cas d’espèce, il convient de considérer si des critères objectifs et annoncés dans l’appel d’avis à la concurrence permettent de considérer que l’offre reçue ne répond pas aux besoins exprimés ou que la candidature est irrecevable. La mauvaise réputation ne permet pas de déclarer le marché infructueux.

Modification du cahier des clauses particulières

Erreur de facturation. Modification substantielle (non)

La communauté de communes a passé un accord-cadre à bons de commande pour son marché de denrées alimentaires (cantine, CIAS). Dans le cahier des clauses particulières, à la rubrique présentation des demandes de paiement, une erreur a été commise : au lieu de préciser que la facturation de la prestation devra être réalisée soit à la communauté de communes, soit au CIAS, conformément au bon de commande établi, seule la communauté de communes a été identifiée. Une modification est-elle possible (alors que le marché a déjà été notifié) ?


En l'absence de jurisprudence, et sous réserve d'une décision contraire du juge, s’agissant d'une modification apparemment non substantielle, il est possible de modifier le marché par simple courrier.

Le marché public peut notamment être modifié en cours d’exécution lorsque la modification envisagée n’est pas substantielle, c’est-à-dire si elle ne change pas la nature globale du marché public.

Une modification est substantielle lorsqu’au moins une des conditions suivantes est remplie :

- elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient permis le choix d’une offre autre que celle retenue ;
- elle modifie l’équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché public initial ;
- elle modifie considérablement l’objet du marché public ;
- elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire, sauf exception. Il a été procédé à une réécriture complète des articles concernant les avenants et des marchés complémentaires, qui sont désormais davantage encadrés (art. 65 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ; art. 139 et 140 du décret n° 2016-360). 

Modèles

Marchés inférieurs à 90 000 € HT

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