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Lettre d'information juridique n° 165
février 2018
Textes du mois

Marchés publics et collectivités ultramarines

Plan de sous-traitance aux PME locales. Obligation. Expérimentation

Jurisprudence

Offre à prix coûtant

Offre anormalement basse (non)

Dialogue compétitif

Complexité (non). Illégalité de la procédure

Garantie décennale. Attestation d’assurance

Production avant la notification du marché

Constat de créances et émission de titres exécutoires

Référé-provision. Recevabilité (non)

Réception sans réserve

Imprudence grave. Atténuation de la responsabilité de l'architecte

Opérations préalables à la réception

Formulation de réserves. Réception avec réserves (non)

Questions d'actualité

Candidats évincés

Délai d'information. Recours

Courrier des lecteurs

Commission de délégation de service public

Démission d’un élu membre de la commission (suppléant). Convocation. Remplacement (non)

Informations pratiques

Contrats globaux

Fiche technique (DAJ)

Allotissement

Fiche technique (DAJ)

Marchés notifiés au cours de l’année 2017

Prolongation exceptionnelle du délai de déclaration

Textes du mois

Marchés publics et collectivités ultramarines

Plan de sous-traitance aux PME locales. Obligation. Expérimentation

Le décret n° 2018-57 du 31 janvier 2018 introduit, à titre expérimental et pour une durée de 5 ans, une obligation, pour les soumissionnaires à un marché public d'une valeur estimée du besoin supérieure à 500 000 € HT, de présenter un plan de sous-traitance aux PME locales. Ce dispositif est circonscrit aux collectivités ultramarines.

  • Décret n° 2018-57 du 31 janvier 2018 pris pour l'application du troisième alinéa de l'article 73 de la loi n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l'égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique - JO n° 0027 du 2 février 2018 
Jurisprudence

Offre à prix coûtant

Offre anormalement basse (non)

Pour établir que la commune a commis une erreur manifeste d'appréciation en retenant l’offre la moins-disante, dont il est allégué qu'elle est anormalement basse, la société requérante se borne à soutenir que cette offre correspond au prix d'achat des matériels et ne lui permet pas de faire un bénéfice.

Or, cette circonstance n'est pas suffisante pour que le prix proposé soit regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.

Dialogue compétitif

Complexité (non). Illégalité de la procédure

Le dialogue compétitif est une procédure qui contrevient au principe de la définition des besoins qui doit intervenir préalablement au lancement de la consultation. Cela permet d’engager un dialogue avec les candidats sélectionnés dans le but de trouver les solutions répondant aux besoins de la collectivité. Mais les conditions de recours sont encadrées et le juge en fait une application stricte.

En l’espèce, il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que le pouvoir adjudicateur a recouru à la procédure du dialogue compétitif en estimant n'être objectivement pas en mesure de choisir entre différents montages juridiques et financiers qu'il avait identifiés avant de lancer la procédure de passation. Toutefois, la seule indétermination du choix entre un achat de l'appareil, une location de l'appareil avec option d'achat ou l'achat de données, qui ne constituent pas des montages juridiques et financiers complexes, ne révélait pas, à elle seule, l'incapacité objective du pouvoir adjudicateur d'établir le montage juridique ou financier du projet.

Dès lors, le juge des référés n'a pas entaché son ordonnance d'erreur de qualification juridique en jugeant que le projet en litige n'était pas d'une complexité juridique ou financière telle que le pouvoir adjudicateur pouvait légalement recourir à la procédure du dialogue compétitif.

Garantie décennale. Attestation d’assurance

Production avant la notification du marché

L’attributaire pressenti doit fournir son attestation d’assurance de responsabilité décennale avant la notification de son marché. 

1. L’article L 241-1 du code des assurances dispose que « Toute personne physique ou morale, dont la responsabilité décennale peut être engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil, doit être couverte par une assurance. (...) Tout candidat à l'obtention d'un marché public doit être en mesure de justifier qu'il a souscrit un contrat d'assurance le couvrant pour cette responsabilité. »

Aux termes de l'article 7.4 du règlement de la consultation, « L'attributaire pressenti ne saurait être désigné définitivement comme titulaire du marché qu'à la condition de produire dans un délai de sept jours calendaires à compter de la réception par courriel (...) les attestations d'assurance en cours de validité. Si le candidat dont l'offre a été retenue ne peut produire les attestations et certificats demandés, son offre est rejetée et le candidat éliminé. »

Ainsi, le juge des référés n'a pas dénaturé ces stipulations en estimant que le règlement de consultation imposant à l’attributaire pressenti de fournir les attestations d’assurance en cours de validité exigeait la production par le candidat retenu d'une attestation d'assurance de responsabilité décennale avant l'information des candidats évincés.

2. L’article L 243-1-1 du code des assurances dispense la société qui réalise un ouvrage sportif non couvert de souscrire une assurance de responsabilité décennale. Or, en l’espèce, les travaux concernaient un bassin extérieur, dit « bassin nordique » qui serait disposé dans une cour mais entouré de trois autres bassins couverts. Le Conseil d’Etat a confirmé l’ordonnance du tribunal administratif, estimant que le bassin nordique était un accessoire du reste de l’ouvrage, et donc soumis à l’obligation d’assurance. 

Cession d'une créance née de l'exécution d'un marché

Opposabilité

Le cédant d'une créance ne pouvant transmettre plus de droits qu'il n'en détient, la signification d'une cession de créance dont le cédant n'est pas titulaire à la date où elle est faite doit être regardée comme nulle, même lorsqu'elle est régulière en la forme.

La simple connaissance de la cession de créance par le débiteur cédé ne suffit pas à la lui rendre opposable.

Par ailleurs, ni les dispositions de l'article 1690 du code civil ni aucune autre ne permettent au débiteur cédé d'exercer un contrôle sur les motifs de la cession de créance qui lui est signifiée ou de son éventuelle mainlevée.

Constat de créances et émission de titres exécutoires par la collectivité

Référé-provision. Recevabilité (non)

Les collectivités publiques peuvent, en matière contractuelle, soit constater elles-mêmes les créances qu'elles détiennent sur leurs cocontractants et émettre des titres exécutoires, soit saisir le juge administratif d'une demande tendant au recouvrement de ces créances.

Toutefois, elles ne peuvent pas saisir d'une telle demande le juge lorsqu'elles ont décidé, préalablement à cette saisine, d'émettre des titres exécutoires en vue de recouvrer les sommes en litige. Dans un tel cas, dans la mesure où la décision demandée au juge aurait les mêmes effets que le titre émis antérieurement, la demande présentée est dépourvue d'objet et par suite irrecevable.

Réception sans réserve

Imprudence grave. Atténuation de la responsabilité de l'architecte

La commune avait une parfaite connaissance des désordres ainsi que de leur étendue et elle a fait preuve d'une imprudence particulièrement grave en prononçant néanmoins la réception de l'ouvrage sans réserve.

Dans ces conditions, les dommages dont se plaint la commune ne peuvent être regardés comme trouvant leur origine directe dans un manquement de la société d’architectes à ses obligations de conseil mais dans sa propre faute.

Opérations préalables à la réception

Formulation de réserves. Réception avec réserves (non)

L’indication de réserves au stade des opérations préalables à la réception (OPR) ne permet pas de soutenir que la réception serait elle-même prononcée avec réserves.

En l'espèce, il résulte de l'instruction que le document intitulé « PV de réception de travaux acceptée avec réserve(s) » comporte trois parties distinctes :

- la partie A constitue le procès-verbal des opérations préalables à la réception, signé par le maître d'oeuvre et l'entrepreneur et qui mentionne que « la couverture a été impactée par le dessous par des pointes (...) malencontreusement posées par l'entreprise Sertelet Yves (...) lors de la pose du pare-vapeur. Cette réserve s'applique (...) tant que le dommage n'est pas réparé » ;
- dans sa partie B, qui comporte le cachet du maître d'oeuvre, ce même document indique que le maître d'œuvre propose à la personne responsable du marché de prononcer la réception sans réserve ;
- enfin, dans la partie C figure la décision signée par la personne responsable du marché et prononçant la réception sans réserve au vu du procès-verbal et de la proposition du maître d'oeuvre qui précèdent. » 

Sa seule mention d'une réserve liée aux malfaçons constatées, dans la partie de ce document consacrée aux opérations préalables à la réception, ne suffit pas à établir que le maître de l'ouvrage entendait ne prononcer la réception qu'avec réserve dès lors que la décision qu'il a signée indique sans ambiguïté que la réception est prononcée sans réserve.

Dans ces conditions, cette décision a mis fin aux relations contractuelles entre la communauté d'agglomération et la société. Par suite, la responsabilité contractuelle de cette entreprise n'est plus susceptible d'être engagée du fait des malfaçons constatées lors des opérations préalables à la réception.

Questions d'actualité

Candidats évincés

Délai d'information. Recours

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, l'acheteur doit informer les candidats évincés en indiquant, outre les motifs de rejet de l'offre ou de la candidature, le nom du ou des attributaires et les motifs ayant conduit au choix de leur offre ainsi que la durée minimale laissée avant la signature du marché (art. 99, II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics). Il s'agit d'une formalité substantielle, susceptible d'entraîner l'annulation de la procédure si elle n'est pas respectée.

Dans tous les autres cas, et notamment lorsqu'il s'agit d'un marché passé selon une procédure adaptée, conformément au I du même article 99, les motifs de rejet sont notifiés au candidat dans les 15 jours suivant sa demande écrite.

Si l'omission d'une telle notification est de nature à fermer le recours au référé précontractuel, elle constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 21 janvier 2004, société Aquitaine démolition, n° 253509) susceptible d'ouvrir le référé contractuel. Or, s'agissant de ce dernier, et conformément à l'article L 551-18 du code de justice administrative, le juge annulera la procédure si, après avoir constaté un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence de nature à affecter les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat, d'une part, le délai minimal exigé entre la notification du rejet des candidats et la signature du marché n'a pas été respecté et, d'autre part, si le candidat a été empêché par ce manquement d'intenter un référé précontractuel.

Dès lors qu'il apparaît, d'une part, que le refus de communiquer les motifs du rejet est de nature à empêcher le candidat de former un recours et, d'autre part, qu'il n'existe pas, en procédure adaptée, de délai minimal entre la notification du rejet et la signature du contrat, sauf si l'acheteur a publié un avis d'intention de conclure au Journal officiel de l'Union européenne (CE, 23 janvier 2017, société Decremps BTP, n° 401400), le référé contractuel constitue une voie de recours envisageable par le soumissionnaire, s'il estime que les obligations de mise en concurrence ont été méconnues et de nature à affecter ses chances d'obtenir le contrat.

Commission d'appel d'offres (CAO)

Compétence. Seuil

Les délégations des assemblées délibérantes, prises en application de l'article L 2122-22 (4°) du CGCT, ne peuvent remettre en cause la compétence de la commission d'appel d'offres (CAO). Cette dernière est la seule compétente pour, d'une part, attribuer les marchés publics passés obligatoirement selon une procédure formalisée et, d'autre part, autoriser la signature des avenants d'un montant supérieur à 5 % du montant initial à un marché public qui a été soumis à la commission. La compétence de la CAO est à apprécier selon les modalités de calcul des articles 20 à 23 du décret n° 2016-360.

En dehors de cette hypothèse de compétence réservée de la CAO, si l'assemblée délibérante décide de déléguer sur le fondement de l'article L 2122-22 (4°) du CGCT en fonction d'un seuil, il lui appartient de déterminer les modalités de calcul de ce seuil. Tant que ces modalités ne remettent pas en cause les compétences de la CAO précitées, l'assemblée délibérante est libre de déterminer les modalités de calcul comme elle l'entend, sous réserve que la délibération soit suffisamment précise. Ainsi, par exemple, une assemblée délibérante peut préciser que le seuil qui figure dans la délégation est à apprécier, en ce qui concerne la préparation et la passation, en application des dispositions des articles 20 à 23 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 modifié relatif aux marchés publics (et donc, en cas de marché public alloti, tous lots confondus).

Courrier des lecteurs

Commission de délégation de service public

Démission d’un élu membre de la commission (suppléant). Convocation. Remplacement (non)

Un conseiller municipal a démissionné. Or, ce conseiller était suppléant à la commission de délégation de service public. La commission peut-elle être convoquée avant d’avoir désigné un nouveau suppléant ?


Les nouveaux textes sont muets à ce sujet. Il appartient à chaque acheteur de définir les règles applicables en matière de remplacement des membres, titulaires ou suppléants, de la CAO et de la commission de délégation de service public.

Dans le cadre du code des marchés publics, c'était le premier suppléant inscrit sur la liste qui se trouvait désigné comme titulaire (JO AN, 10.03.2003, question n° 11081, p. 1835).

Par ailleurs, la règle suivante, sous réserve d'une décision contraire du juge, continue a priori à s'appliquer : la démission d'un membre suppléant, alors même que la liste sur laquelle il a été élu ne comprendrait plus d'autres membres du conseil municipal suppléants susceptibles de le remplacer, n'entraîne pas de renouvellement intégral de la commission d'appel d'offres, dès lors que le membre titulaire conserve son siège (CE, 30 mars 2007, commune de Cilaos, n° 298103 : jurisprudence rendue sur la base de l'article 22 du code des marchés aujourd'hui abrogé).

Sur ces bases, et sous réserve d’une décision contraire du juge, la commission peut être convoquée avant d'avoir désigné un nouveau suppléant.

Informations pratiques

Contrats globaux

Fiche technique (DAJ)

Les contrats globaux regroupent principalement les marchés publics globaux visés aux articles 33 et suivants de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 (marchés publics de conception-réalisation, marchés publics globaux de performance, marchés publics sectoriels) ainsi que les marchés de partenariat.

Ces contrats constituent des exceptions de plein droit, par leur objet même et non pas sous condition de remplir l’un des critères prévus à l’article 32 de l’ordonnance, au principe d’allotissement.

Ces contrats globaux visent à répondre à des situations particulières. Ils présentent également d’autres spécificités (dérogation à la loi MOP, procédure de passation spécifique…) qui en font une catégorie de contrats à part au sein des marchés publics.

La Direction des affaires juridiques propose une fiche technique sur le sujet.

Allotissement

Fiche technique (DAJ)

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et son décret d’application réaffirment et étendent, hors les différents cas de contrats globaux, le principe de l’allotissement à l’ensemble des acheteurs.

Destiné à susciter la plus large concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d’accéder à la commande publique, l’allotissement est particulièrement approprié lorsque l’importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d’une seule entreprise. Il est ainsi particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises.

Sauf à s’inscrire dans les exceptions prévues à l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, tous les marchés  publics doivent être passés en lots séparés lorsque leur objet permet l’identification de prestations distinctes.

La Direction des affaires juridiques propose une fiche technique sur le sujet.

Marchés notifiés au cours de l’année 2017

Prolongation exceptionnelle du délai de déclaration

Exceptionnellement, en raison des demandes reçues des nouveaux déclarants à REAP (recensement économique de l'achat public), l’Observatoire économique de la commande publique (OECP) prolonge le délai de déclaration des marchés notifiés au cours de l’année 2017 de 2 mois, du 31 mars au 31 mai 2018 (déclaration en ligne contrat par contrat) ou du 28 février au 30 avril (déclaration par fichier OECP lorsque la déclaration porte sur au moins 500 contrats notifiés). Les marchés notifiés en 2018 pourront être déclarés jusqu’au 31 mars 2019.

Pour faciliter la saisie des données dans REAP, le guide du recensement économique de l'achat public détaille chaque rubrique de la fiche de recensement et explique comment la renseigner. Il comporte en annexe un guide pratique de l’utilisateur de REAP.

Document unique de marché européen

Présentation

Le document unique de marché européen (DUME ou ESPD en anglais) est une déclaration sur l’honneur harmonisée et élaborée sur la base d’un formulaire type établi par la Commission européenne. Ce formulaire est utilisé dans les procédures de passation des marchés publics, à la fois par les acheteurs publics (pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices) et les opérateurs économiques de l'Union européenne.

Le service DUME est un service dématérialisé qui permet aux opérateurs économiques de prouver de manière simple et conformément au droit en vigueur qu’ils remplissent les critères de sélection d’une offre et n’entrent pas dans un cas prévu par les interdictions de soumissionner.

Le service DUME permet également aux candidats à ne plus avoir à fournir un document lorsque celui-ci a déjà été transmis à une administration (conformément au programme « Dites-le nous une fois » développé par le secrétariat général pour la modernisation de l'action publique). Allégeant ainsi la procédure, le DUME est également un document structuré (au format XML), conçu sur la base d’un standard européen de candidature, qui est donc interopérable et peut être réutilisé, au moins partiellement, pour d’autres procédures de passation de marchés publics.

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