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Lettre d'information juridique n° 164
janvier 2018
Textes du mois

Intérêt légal

Taux au premier semestre 2018

Jurisprudence

Travaux supplémentaires

Appel en garantie du maître d’œuvre (conditions)

Liquidation judiciaire de l'entreprise titulaire du contrat

Obligation de faire constater cette résiliation par le juge-commissaire (non). Résiliation de plein droit

Contrat d'assurance conclu dans le cadre d'un marché public

Déclaration erronée. Modification de l'objet du risque. Nullité du contrat (non en l'espèce)

Modification du mécanisme de fixation du prix du marché

Bouleversement de l'économie générale du marché. Appréciation souveraine des juges du fond

Avis d'appel public à concurrence

Information des candidats. Critères et sous-critères (oui). Méthode de notation (non)

Questions d'actualité

Délégation de compétence en matière de marchés

Fixation des seuils par la collectivité

Dossier
Courrier des lecteurs

Attribution d’un marché

Elu intéressé. Comportement lors du vote

Commission délégation de service public

Présidence. Délégation (modalités)

Informations pratiques
Textes du mois

Marchés publics et contrats de concession. Passation

Nouveaux seuils au 1er janvier 2018

Depuis le 1er janvier 2018, les seuils de procédure formalisée sont relevés à : 

- 144 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services de l’État ;
- 221 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales et pour les marchés publics de fournitures des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense ;
- 443 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité ;
- 5 548 000 € HT pour les marchés de travaux et pour les contrats de concessions. 

  • Avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique - JO n° 0305 du 31 décembre 2017 

NDLR : concernant le seuil du contrôle de légalité des marchés publics, il reste inchangé pour le moment. Habituellement, lors des modifications précédentes de seuils des marchés publics, un décret était publié et mettait à jour le seuil du contrôle de légalité à l'article D 2131-5-1 du CGCT. Or, cette année, les seuils ont été modifiés par un avis au Journal officiel, qui ne pouvait modifier un article réglementaire. En attendant que cet article soit mis à jour par décret, il est conseillé de respecter strictement l'article D 2131-5-1 précité et donc d'adresser au contrôle de légalité tous les marchés dont le montant est supérieur à 209 000 € HT (et non 221 000 € HT).

Intérêt légal

Taux applicable au premier semestre 2018

L’arrêté du 28 décembre 2017 fixe les taux de l'intérêt légal applicables au cours du premier semestre 2018 pour les créances des personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels d'une part, et pour tous les autres cas d'autre part. 

Bâtiment, construction et travaux publics

Index nationaux

L’avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction (référence 100 en 2010) et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction de septembre 2017 a été publié au JO du 22 décembre 2017.

  • Avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction (référence 100 en 2010) et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction de septembre 2017 - JO n° 0298 du 22 décembre 2017 
Jurisprudence

Travaux supplémentaires

Appel en garantie du maître d’œuvre (conditions)

1. L'entrepreneur a le droit d'être indemnisé du coût des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation d'un ouvrage dans les règles de l'art. La charge définitive de l'indemnisation incombe, en principe, au maître de l'ouvrage.

2. Toutefois, le maître d'ouvrage est fondé, en cas de faute du maître d'œuvre, à l'appeler en garantie :

- il en va ainsi lorsque la nécessité de procéder à ces travaux n'est apparue que postérieurement à la passation du marché, en raison d'une mauvaise évaluation initiale par le maître d'œuvre, et qu'il établit qu'il aurait renoncé à son projet de construction ou modifié celui-ci s'il en avait été avisé en temps utile ;
- il en va de même lorsque, en raison d'une faute du maître d'œuvre dans la conception de l'ouvrage ou dans le suivi de travaux, le montant de l'ensemble des travaux qui ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art est supérieur au coût qui aurait dû être celui de l'ouvrage si le maître d'ouvrage n'avait commis aucune faute, à hauteur de la différence entre ces deux montants.

Liquidation judiciaire de l'entreprise titulaire du contrat

Obligation de faire constater cette résiliation par le juge-commissaire (non). Résiliation de plein droit

Le contrat en cours d'une entreprise en liquidation judiciaire est résilié de plein droit après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant au liquidateur et restée plus d'un mois sans réponse. Avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir au liquidateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder 2 mois, pour se prononcer (art. L 641-11-1, III, 1° du code de commerce).

Le Conseil d’Etat déduit de ces dispositions que, lorsque le liquidateur a été mis en demeure de se prononcer sur la poursuite d'un contrat en cours, son refus exprès de poursuivre ce contrat, ou l'expiration du délai dont il disposait pour se prononcer, entraîne la résiliation de plein droit du contrat, sans qu'il y ait lieu de faire nécessairement constater cette résiliation par le juge-commissaire.

NDLR : le litige a donné lieu à une décision du Tribunal des conflits (TC, 24 avril 2017, société d'économie mixte du marché de Rungis, n° C4078).

Contrat d'assurance conclu dans le cadre d'un marché public

Déclaration erronée. Modification de l'objet du risque. Nullité du contrat (non en l'espèce)

1. Il résulte des dispositions de l'article L 113-8 du code des assurances qu’indépendamment des causes ordinaires de nullité, et sous réserve des dispositions de l'article L 132-26, le contrat d'assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l'assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour l'assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l'assuré a été sans influence sur le sinistre.

2. Saisi d'un litige relatif à l'exécution d'un contrat d'assurance conclu dans le cadre d'un marché public qui a le caractère d'un contrat administratif, il appartient au juge administratif, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si, lors de la conclusion du contrat, une réticence ou une fausse déclaration intentionnelle de la part de l'assuré a été de nature à avoir changé l'objet du risque ou à en avoir diminué l'opinion pour l'assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l'assuré a été sans influence sur le sinistre. Si tel est le cas, il lui revient d'écarter l'application du contrat litigieux.

3. En l'espèce, le maître d'ouvrage avait omis d'avertir l'assureur, préalablement à la signature du contrat d'assurance, d'une modification du programme de travaux tendant à substituer la construction d'une plateforme à celle d'une dalle de transition sur pieux. Cette modification constitue une solution équivalente techniquement à celle initialement prévue et ne modifiait pas l'assiette et la consistance globale du projet de construction. Cette modification n'a ni changé l'objet du risque ni n'en a diminué l'opinion pour l'assureur.

Modification du mécanisme de fixation du prix du marché

Bouleversement de l'économie générale du marché. Appréciation souveraine des juges du fond

Le juge de cassation exerce un contrôle de qualification juridique des faits d'une clause contractuelle constitutive d'un bouleversement de l'économie générale du marché de nature à faire naître un nouveau marché.

Ainsi, lorsqu’un avenant a modifié le mécanisme de fixation des prix du marché, en fin d'exécution de celui-ci, dans un sens désavantageux à son titulaire, la cour administrative d’appel, qui s'est livrée à une appréciation souveraine des clauses du contrat, exempte de dénaturation, n'a pas inexactement qualifié les faits en jugeant que la suppression de la clause relative à la révision des prix ne pouvait, eu égard à sa nature et à ses effets, être regardée comme ayant bouleversé l'économie générale du marché.    

Le juge du fond apprécie souverainement l'existence d'une intention dolosive (manœuvre d'un cocontractant dans le but de tromper son partenaire et provoquer chez lui une erreur).

Avis d'appel public à concurrence

Information des candidats. Critères et sous-critères (oui). Méthode de notation (non)

Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères

En outre, si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en œuvre dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

En revanche, le pouvoir adjudicateur définit par ailleurs librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et portés à la connaissance des candidats et n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres et des éléments d'appréciation qu'elle recouvre.

Questions d'actualité

Délégation de compétence en matière de marchés publics

Fixation des seuils par la collectivité

Les délégations des assemblées délibérantes, prises en application de l'article L 2122-22 (4°) du CGCT, ne peuvent remettre en cause la compétence de la commission d'appel d'offres (CAO). Cette dernière est la seule compétente pour, d'une part, attribuer les marchés publics passés obligatoirement selon une procédure formalisée, et d'autre part, autoriser la signature des avenants d'un montant supérieur à 5 % du montant initial à un marché public qui a été soumis à la commission. La compétence de la CAO est à apprécier selon les modalités de calcul des articles 20 à 23 du décret n° 2016-360.

En dehors de cette hypothèse de compétence réservée de la CAO, si l'assemblée délibérante décide de déléguer sur le fondement de l'article L 2122-22 (4°) du CGCT en fonction d'un seuil, il lui appartient de déterminer les modalités de calcul de ce seuil. Tant que ces modalités ne remettent pas en cause les compétences de la CAO précitées, l'assemblée délibérante est libre de déterminer les modalités de calcul comme elle l'entend, sous réserve que la délibération soit suffisamment précise. Ainsi, par exemple, une assemblée délibérante peut préciser que le seuil qui figure dans la délégation est à apprécier, en ce qui concerne la préparation et la passation, en application des dispositions des articles 20 à 23 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 modifié relatif aux marchés publics (et donc, en cas de marché public alloti, tous lots confondus).

Dossier

La dématérialisation des marchés publics en 2018

Courrier des lecteurs

Attribution d’un marché

Elu intéressé. Comportement lors du vote

Que doit faire un élu qui a répondu à un appel d’offres au moment du vote de la délibération d’attribution du marché ?


1. Selon l'article L 2131-11 du CGCT, sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l'affaire qui en fait l'objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataires.

Est considéré comme intéressé à une affaire tout conseiller municipal dont les intérêts propres ou qu’il représente ne se confondent pas avec les intérêts de la généralité des habitants de la commune (CE, 16 décembre 1994, commune d’Oullins, n° 145370).

2. Les conseillers municipaux « intéressés à l’affaire » ne doivent pas être pris en compte pour la détermination du quorum et ne peuvent pas prendre part à la délibération (art. L 2131-11 du CGCT ; CE, 19 janvier 1983, M. X., n° 33241).

3. Cet intérêt se mesure in concreto, compte tenu des éléments de chaque affaire. Le juge mesure avec pragmatisme les conséquences de la présence d’un conseiller intéressé. La seule présence d’un conseiller intéressé ne vicie pas la délibération (CE, 24 mai 2000, comité départemental du tourisme équestre de la Mayenne, n° 195657). Le juge ne considère l’irrégularité comme substantielle et de nature à provoquer l’annulation de la délibération que si la participation de l’élu a eu une incidence décisive sur le résultat du vote (CE, 26 février 1982, association Reconnaissance d’Uzès, n° 12440). Tel sera le cas le plus souvent si le conseiller municipal a pris une part particulière dans la préparation et l’adoption de la délibération.

Ainsi, pour éviter tout risque d'annulation, l'élu en question doit quitter la salle du conseil lors du vote. Dans ce cas, sa sortie sera mentionnée dans le procès-verbal et il n'aura pas à signer le registre pour la délibération en question.

Convention avec une société publique locale

Législation applicable

La commune doit signer une convention avec une société publique locale (SPL). Sommes-nous soumis au champ d'application des marchés publics ?


1.
 Les collectivités territoriales peuvent créer des sociétés publiques locales (SPL) dont elles détiennent la totalité du capital. Ces sociétés sont compétentes pour réaliser des opérations d'aménagement au sens de l'article L 300-1 du code de l'urbanisme, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d'intérêt général (art. L 1531-1 du CGCT).

2. Selon la circulaire n° COTB1108052C du 29 avril 2011 relative au régime juridique des sociétés publiques locales (SPL) et des sociétés publiques locales d’aménagement (SPLA) : « En principe, les SPL et les SPLA sont soumises à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et devront respecter les règles de publicité et de mise en concurrence prévues par cette ordonnance et son décret d’application n° 2005-1742 du 30 décembre 2005.

Selon l’esprit de la loi, les SPL sont des outils mis à la disposition des collectivités territoriales leur permettant de recourir à une société commerciale sans publicité ni mise en concurrence préalables, dès lors que certaines conditions sont remplies. Ainsi, elles ont vocation à intervenir pour le compte de leurs actionnaires dans le cadre de prestations intégrées (quasi-régie ou « in house »). Une collectivité ne peut confier un contrat sans mise en concurrence à une société publique locale (SPL) qu’à la condition que cette collectivité exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services (CE, 6 novembre 2013, commune de Marsannay-la-Côte, n° 365079). »

3. La circulaire fait référence à des textes qui ont été abrogés. Aussi, les nouveaux textes distinguent :

- d’une part, les concessions d’aménagement transférant un risque économique à l’aménageur, désormais assujetties à l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et le décret n° 2016-86 du 1er février 2016, pris pour son application ;
- d’autre part, les concessions d’aménagement ne transférant pas le risque à l’aménageur, régies par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Les concessions d’aménagement sans transfert de risque ont été incorporées, pour l’essentiel, dans l’ordonnance n° 2015-899 et le décret n° 2016- 360 relatifs aux marchés publics.

Enfin, précisons que selon l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et le décret n° 2016-86 du 1er février 2016, pris pour son application : « Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures… » (art. 1er).

Au vu de ces éléments, si la SPL est gérée en quasi-régie (ou « in house ») par la collectivité, elle ne sera pas soumise aux règles de passation de la commande publique. Cela sera fonction de sa participation au capital ainsi que de sa présence dans les organes de direction de cette société.

Commission délégation de service public

Présidence. Délégation (modalités)

A qui le président de la commission délégation de service public (le maire) peut-il donner une délégation (à un membre titulaire de la commission ou à un adjoint dans l’ordre du tableau) ?


La présidence de la CAO est attribuée au maire (ou son représentant). Conformément au code général des collectivités territoriales (art. L 1411-5 et L 2122-18), le maire peut être représenté par un ou plusieurs adjoints à qui il aura préalablement délégué par arrêté une partie de ses fonctions.

Mais il a la possibilité de désigner son représentant uniquement parmi les membres de l'assemblée qui ne sont pas déjà membres élus de la commission (CAA Lyon, 20 novembre 2003, département du Rhône, n° 98LY00755). Cette règle s'explique par le fait que la commission doit être considérée comme composée de deux catégories de membres à voix délibérative parfaitement distinctes :

- le président, membre de droit, ayant la qualité d'exécutif de la collectivité habilité à signer les marchés ;
- les membres élus par l'assemblée en leur seule qualité de conseillers municipaux, conseillers communautaires, etc.

L’ordre du tableau n’est pas à respecter. 

Retrouvez ce modèle sur http://laviecommunale/bases-de-donnees

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Informations pratiques

Bonnes pratiques en matière de marchés publics

Guide (MEDEF)

Le MEDEF propose un guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics.

Marchés inférieurs à 25 000 € HT

Dispense de dématérialisation

Selon la Direction des affaires juridiques, « A compter du 1er octobre 2018, il y aura bien une obligation de dématérialisation pour les acheteurs publics pour la mise à disposition des documents de la consultation ainsi que pour les communications et échanges d’informations par voie électronique issue des articles du décret précité. Concernant l’application de ces dispositions aux marchés publics d’une valeur estimée inférieure à 25 000 € HT (art. 30, I, 8° du décret n° 2016-360), l’acheteur public ne sera pas tenu d’exiger l’utilisation de moyen de communication électronique, et ce conformément aux dispositions du II, 1° de l’article 41 du décret n° 2016-360.

Cette liberté de choix laissée aux acheteurs publics pour la mise en œuvre de la dématérialisation concerne l’ensemble des marchés publics inférieurs à 25 000 € HT et ce quel que soit leurs modalités de passation. En effet, c’est bien le montant en jeu et non le fait qu’il y ait eu mise en concurrence ou non qui doit prévaloir. Peu importe la qualification donnée à cet acte d’achat. Le simple fait qu’il soit inférieur à 25 000 € HT l’exonère d’une obligation de dématérialisation... ».

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