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Lettre d'information juridique n° 163
décembre 2017
Jurisprudence

Contrat de concession. Réseau public de chaleur

Détermination insuffisante des besoins. Imprécisions sur le périmètre

DSP. Négociation. Egalité des candidats

Calendrier fixé dans le règlement de consultation. Remise en cause (non)

Rejet d’une offre pour insuffisance technique et financière. Motivation

Montant du marché représentant 75 % du chiffre d'affaires du candidat. Erreur d'appréciation

Clauses de recours au service d'interprètes

Poursuite d'un objet d'intérêt général. Validité de la clause

Note éliminatoire

Conditions de légalité

Questions d'actualité

Délégation de service public. Biens de retour

Indemnisation des biens non amortis

Courrier des lecteurs

Publication des marchés

Obligations des communes. Open data

Marchés publics. Appel d’offres

Ouverture des plis. Personnes pouvant y participer

Informations pratiques

Passation des marchés

Nouveaux seuils européens applicables au 1er janvier 2018. Projet

Modèles

Marché public de services d'assurances

Règlement de consultation

Jurisprudence

Contrat de concession. Réseau public de chaleur

Détermination insuffisante des besoins. Imprécisions sur le périmètre

Le règlement de consultation en vue de l'attribution d'une concession portant sur l'exploitation d'un réseau public de chaleur indique, s'agissant du périmètre, que la concession peut comprendre l'exploitation du réseau de chaleur dans un seul quartier de la commune, un ou plusieurs quartiers de la commune, voire de deux communes voisines, ou éventuellement un périmètre encore plus large, ne comportant pas en annexe le plan de la concession et se bornant à fixer une durée maximale.

Si le fait de fixer seulement une durée maximale ne constitue pas, à lui seul, un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, l'incertitude sur le montant des investissements à réaliser et à amortir qui résulte par ailleurs des imprécisions sur le périmètre de la concession traduit une insuffisante détermination de ses besoins par la commune. Celle-ci a en conséquence manqué aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'imposent les articles 27 et 34 de l'ordonnance n° 2016-65 du 1er février 2016 et 6 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016.

DSP. Négociation. Egalité des candidats

Calendrier fixé dans le règlement de consultation. Remise en cause (non)

L'autorité délégante n’a pas l’obligation de définir, préalablement à l'engagement de la négociation, les modalités de celle-ci ni de prévoir le calendrier de ses différentes phases.

Toutefois, lorsqu'un règlement de consultation prévoit que les candidats doivent, après une phase de négociation, remettre leur offre finale à une date déterminée, cette phase finale constitue une étape essentielle de la procédure de négociation qui ne peut normalement pas être remise en cause au cours de la procédure.

Le Conseil d’Etat rappelle par ailleurs qu'il appartient à l'autorité délégante de veiller en toute hypothèse au respect des principes de la commande publique, en particulier à l'égalité entre les candidats.

Rejet d’une offre pour insuffisance des capacités financières. Motivation

Montant du marché représentant 75 % du chiffre d'affaires du candidat. Erreur d'appréciation

Il résulte de l'instruction que le pouvoir adjudicateur a écarté la candidature de la société à raison de l'insuffisance de ses capacités techniques et financières.

D'une part, l'acheteur ne fait état d'aucun élément de nature à remettre en cause l'aptitude technique de la société à exécuter le marché, alors que celle-ci dispose d'une vingtaine de préposés, de matériels dont il n'est pas soutenu qu'ils seraient inadaptés au chantier et présente de nombreuses références de chantiers comparables.

D'autre part, si le montant du marché attribué représente de l'ordre de 75 % du chiffre d'affaires annuel réalisé par l'entreprise au cours des trois dernières années, cette circonstance n'est pas de nature, à elle seule et en l'absence de tout élément invoqué par l'acheteur sur ce point notamment quant à la spécificité du marché, à établir que la société ne dispose pas de la capacité financière pour exécuter le marché.

Il s'ensuit que la société est fondée à soutenir que l'acheteur a commis une erreur manifeste dans l'appréciation de ses capacités professionnelles et financières et que c'est dès lors à bon droit que le tribunal administratif a jugé que son éviction de la procédure de passation était irrégulière.

Clauses de recours au service d'interprètes (interprétariat)

Poursuite d'un objet d'intérêt général. Validité de la clause

Le Conseil d’État a jugé légale une clause imposant aux cocontractants des personnes publiques de recourir aux services d’interprètes lorsque les personnels présents sur le chantier ne maîtrisent pas suffisamment la langue française (clause d’interprétariat*). 

En l'espèce, une région a lancé une procédure en vue de la passation d’un marché public de travaux. Les documents du marché imposaient aux entreprises candidates de prévoir le recours à un interprète pour exposer les droits sociaux dont disposent les travailleurs et les règles de sécurité qu’ils doivent respecter sur le chantier. 

De telles clauses, dont la mise en œuvre par le maître d'ouvrage ne doit pas occasionner de coûts excessifs au titulaire du marché, visent à garantir la réalisation d'un objectif d'intérêt général.

* Les « clauses d’interprétariat » ne doivent pas être confondues avec les clauses « Molière » qui imposent l’usage exclusif du français sur les chantiers. 

Note éliminatoire

Conditions de légalité

Un acheteur peut éliminer un candidat ayant obtenu, pour un critère particulier, une note inférieure à un référentiel préalablement déterminé, et ce quelle que soit sa note globale. Toutefois, une telle possibilité est soumise au respect de trois conditions cumulatives.

Pour le juge, il ne résulte d’aucun texte ni aucun principe que le pouvoir adjudicateur ne pourrait pas fixer une note éliminatoire sous la seule réserve :

- que ce mécanisme soit annoncé ;
- qu’il ne soit pas discriminatoire ;
- et qu’il n’aboutisse pas à ce que l’offre la plus avantageuse économique ne soit pas choisie.

  • CAA Douai, 17 octobre 2017, M. C., n° 14DA01470 

Dématérialisation. Offre transmise en plusieurs envois successifs

Irrégularité

Une offre transmise en plusieurs envois successifs sur une plateforme de dématérialisation doit être considérée comme irrégulière. 

Il ressort de l'article 57 (I) du décret n° 2016-360 du 20 mars 2016 relatif aux marchés publics ainsi que du règlement de la consultation que le soumissionnaire doit transmettre son offre en une seule fois dans un même pli.

En cas d'envois successifs, chaque envoi doit être considéré comme constitutif d'une offre à part entière, ne pouvant compléter les autres offres déjà déposées dès lors qu'il n'appartient pas à l'acheteur de consulter le contenu des différents plis reçus pour en comprendre l'éventuelle articulation. Seule la dernière offre reçue peut donc être ouverte par l'acheteur, les autres devant être écartées sans être examinées.

En cas d'erreur ou de volonté de modification d'une offre, le soumissionnaire se doit de déposer un nouveau pli complet avec l'intégralité des documents exigés par le règlement de la consultation.

Par suite, c'est à bon droit que l'offre de la société X a été regardée comme incomplète dès lors qu'elle ne comportait pas, dans son dernier état, l'ensemble des éléments exigés.

  • TA Poitiers, 14 novembre 2017, n° 1702401
Questions d'actualité

Délégation de service public. Biens de retour

Indemnisation des biens non amortis

1. Les biens dits « de retour » sont l'ensemble des biens, meubles ou immeubles, réalisés ou acquis dans le cadre d'un contrat de concession et qui sont, en principe, indispensables au fonctionnement du service. Dans le silence de la convention, ces biens sont réputés appartenir à la personne publique dès leur réalisation ou leur acquisition. Par ailleurs, les parties disposent de la faculté de qualifier de biens de retour, par stipulation contractuelle, des biens qui n'apparaissent pas nécessaires mais seulement utiles à l'exploitation du service (CE, 21 décembre 2012, commune de Douai, n° 342788).

2. Au terme du contrat, les biens de retour reviennent gratuitement à la personne publique concédante. Le caractère gratuit du droit de retour tient au fait que, la durée du contrat de concession devant tenir compte de la nature et du montant des investissements demandés au concessionnaire, ce dernier doit en principe être en mesure d'amortir, au cours de l'exécution du contrat, les installations réalisées. Toutefois, dans l'éventualité où, à la date de leur restitution à l'autorité concédante, ces biens n'auraient pas été intégralement amortis, le concessionnaire est fondé à demander une indemnisation à hauteur de leur valeur non amortie.

Cas du contrat de concession arrivé à terme. Il est possible que les biens de retour n'aient pas été amortis, soit parce que la durée nécessaire à leur amortissement était supérieure à la durée du contrat prévue par les parties (CE, 4 juillet 2012, communauté d'agglomération de Chartres Métropole, n° 352417), soit parce que, en cours d'exécution, des investissements supplémentaires ont été mis à la charge du concessionnaire. Dans ces deux hypothèses, l'indemnité du délégataire est calculée en référence à la valeur nette comptable des biens à la date de leur remise à l'autorité délégante, sous réserve que le coût des investissements non amortis ainsi évalué ne soit pas supérieur à la valeur réelle des biens.

Cas de la résiliation anticipée d'un contrat de concession. Dans ce cadre, si l'amortissement des biens a été calculé sur la base d'une durée d'utilisation inférieure à la durée du contrat de concession, le concessionnaire peut bénéficier d'une indemnité égale à la valeur nette comptable des biens, telle qu'elle est inscrite au bilan. En revanche, si l'amortissement des biens a été calculé sur la base d'une durée d'utilisation supérieure à la durée du contrat de concession, l'indemnité est alors égale à la valeur nette comptable des biens qui résulterait de l'amortissement sur la durée normale du contrat (CE, 21 décembre 2012, commune de Douai, précité). La référence à la valeur nette comptable des biens s'explique notamment par le fait que, en cas de résiliation anticipée d'un contrat de concession pour motif d'intérêt général, le concessionnaire est également en droit d'être indemnisé au titre du manque à gagner. Dès lors, la prise en compte de l'amortissement économique pour le calcul de l'indemnité au titre des biens de retour non amortis, lequel comprend le bénéfice attendu par le délégataire, aurait pour effet d'indemniser doublement le gain manqué. 

Ce principe de référence à la valeur nette comptable des biens pour le calcul de l'indemnisation du concessionnaire au titre des biens de retour non amortis a un caractère supplétif. Les parties peuvent ainsi y déroger, par stipulation contractuelle, sous réserve toutefois que le montant de l'indemnité octroyée ne dépasse pas celui calculé selon les modalités précitées (CE, 21 décembre 2012, commune de Douai précité).

Courrier des lecteurs

Publication des marchés

Obligations des communes. Open data

Quelles sont les obligations des communes en matière de publication des marchés ?


Nouvelle obligation. Les acheteurs rendent public le choix de l'offre retenue et rendent accessibles sous un format ouvert et librement réutilisable les données essentielles du marché public, sous réserve de ne pas divulguer des informations confidentielles relevant du secret en matière industrielle et commerciale ou pouvant nuire à une concurrence loyale (art. 56 et 44 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015). Cette obligation relève de ce qu’on appelle « l’open data ».

Forme de la publicité. Au plus tard le 1er octobre 2018, l'acheteur offre, sur son profil d'acheteur, un accès libre, direct et complet aux données essentielles des marchés publics répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure à 25 000 € HT, à l'exception des informations dont la divulgation serait contraire à l'ordre public (art. 107 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016).

L’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique comporte en annexe trois référentiels de publication spécifiques à chaque type de contrat (marché public, contrat de concession, marché de défense ou de sécurité). Ces référentiels s’imposent à tous les acheteurs et autorités concédantes. 

Marchés publics. Appel d’offres

Ouverture des plis. Personnes pouvant y participer

Quelles personnes doit-on convoquer lors de l’ouverture de plis ?


1. Les nouveaux textes (ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ; décret n° 2016-360 du 25 mars 2016) ne le précisent pas. Mais s’il n’y a plus d’obligation d’ouvrir les plis en commission d’appel d’offres (CAO), il peut être pertinent d’ouvrir les plis en présence de plusieurs personnes. Il est donc possible de convoquer les membres de la CAO ou de faire appel à des agents.

2. En revanche, l’ouverture des plis n’est pas publique ; les candidats n’y sont pas admis. Seuls peuvent être ouverts les plis qui ont été reçus au plus tard à la date et heure limites qui ont été annoncées dans l’avis d’appel public à la concurrence.

La CAO enregistre le contenu de chaque offre. L’absence d’enregistrement formel du contenu des offres est susceptible d’entraîner l’irrégularité de la procédure (TA Lyon, 25 mars 2004, préfet du Rhône, n° 0304777 ; CE, 20 avril 2006, préfet de la région Rhône-Alpes). 

Informations pratiques

Passation des marchés

Nouveaux seuils européens applicables au 1er janvier 2018. Projet

La Commission européenne vient de communiquer aux Etats membres les projets de nouveaux seuils d’application des directives européennes 2014/24/UE (marchés publics secteurs classiques), 2014/25/UE (marchés publics secteurs spéciaux) et 2014/23/UE (contrats de concessions).

A compter du 1er janvier 2018, la Commission envisage notamment un relèvement des seuils de :

- 209 000 à 221 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des collectivités territoriales et pour les marchés publics de fournitures des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense ;
- 5 225 000 à 5 548 000 € HT pour les marchés publics de travaux et pour les contrats concessions.

Le règlement fixant les nouveaux seuils d’application des directives précitées devrait être publié au plus tard en décembre. Un avis prenant en compte ces nouveaux seuils sera alors publié au Journal officiel de la République française.      

Recensement économique des achats publics

Guide (mise à jour)

Le guide du recensement économique des achats publics a été mis à jour. Il précise notamment que la fiche de recensement, telle que définie par l’arrêté du 21 juillet 2011 relatif au recensement économique de l'achat public, reste la base déclarative pour les achats notifiés en 2017 et 2018.

Depuis le 1er janvier 2017, les collectivités territoriales peuvent utiliser l’application REAP (Recensement Économique de l’Achat Public) pour déclarer sous forme dématérialisée, directement à l’Observatoire économique de la commande publique (OECP), les marchés notifiés en 2017 n’ayant pas encore fait l’objet d’une transmission de fiche au comptable public. L’utilisation de REAP les dispense de l’envoi des fiches de recensement au comptable public.

Les collectivités territoriales qui n’utilisent pas encore REAP continuent de transmettre dès la date de notification leurs fiches 2017 au comptable public, qui en assurera le traitement dans l’application de la DGFiP dénommée ARAMIS.

A compter du 1er janvier 2018, les collectivités n’ayant pas encore opté pour la procédure REAP pourront  transmettre leurs ultimes fiches 2017 au comptable public qui en assurera le traitement dans l’application ARAMIS. Aucune fiche 2018 ne devra être transmise au comptable public.

Les modalités d’accès à la procédure REAP et ses principales fonctionnalités sont détaillées dans le guide précité (cf. § 2.6).

Marchés publics. Préparer les entreprises au passage au zéro papier

Guide (Medef)

Le Medef vient de publier un guide pratique sur la dématérialisation et le numérique dans les marchés publics à destination des opérateurs économiques. Ces derniers devront, en effet, communiquer et échanger par voie électronique les informations dans les procédures de passation à compter du 1er octobre 2018.

Modèles

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Règlement de consultation

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