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Lettre d'information juridique n° 162
novembre 2017
Textes du mois

Marchés de construction

Index nationaux du bâtiment

Jurisprudence

Banqueroute

Motif d’exclusion d’une candidature (non)

Délégation de service public

Quotas d'émission de gaz à effet de serre. Biens de retour (non)

Concession. Résiliation pour motif d'intérêt général

Biens de retour non amortis. Indemnisation

MAPA. Rejet d’une offre

Candidat évincé. Communication de la décision d’attribution. Obligation (non)

Sous-traitance. Demande de paiement direct

Délai : avant l'établissement du décompte général et définitif

Critères de choix d'une offre

Références des candidats (conditions)

Questions d'actualité

Achats de fournitures ou services récurrents

Montant inférieur à 25 000 € HT par an

Groupements d'opérateurs économiques

Modification de la forme juridique. Refus du candidat. Candidature irrecevable

Courrier des lecteurs
Informations pratiques
Modèles

Marché public de travaux

Cahier des clauses administratives particulières

Textes du mois

Marchés de construction

Index nationaux du bâtiment

Les index nationaux du bâtiment, des travaux publics et les index divers de la construction sont utilisés pour les actualisations et révisions des prix des marchés de construction. L’avis concernant l'actualisation de ces index a été publié au JO du 15 novembre 2017.

  • Avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction (référence 100 en 2010) et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction d'août 2017 - JO n° 0266 du 15 novembre 2017

Annonces des marchés publics

Coût (DILA)

Un arrêté du 9 novembre 2017 fixe le montant des rémunérations dues en contrepartie des services rendus par la Direction de l'information légale et administrative. 

  • Arrêté du 9 novembre 2017 fixant le montant des rémunérations dues en contrepartie des services rendus par la direction de l'information légale et administrative - JO n° 0263 du 10 novembre 2017 
Jurisprudence

Banqueroute

Motif d’exclusion d’une candidature (non)

Ni l'article 45 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui définit les interdictions de soumissionner obligatoires et générales, ni son article 48, qui énumère les interdictions de soumissionner facultatives, ni aucun autre texte ne prévoient que la condamnation pour banqueroute constitue un motif d'exclusion de la procédure de passation des marchés publics.

Délégation de service public

Quotas d'émission de gaz à effet de serre. Biens de retour (non)

Les quotas excédentaires d'émission de gaz à effet de serre délivrés à un délégataire de service public exploitant une installation autorisée à émettre ces gaz ne relèvent pas de la catégorie des biens de retour.

Concession. Résiliation pour motif d'intérêt général

Biens de retour non amortis. Indemnisation

Si les parties à un contrat administratif peuvent déterminer l'étendue et les modalités des droits à indemnité du cocontractant en cas de résiliation du contrat pour un motif d'intérêt général, sous réserve qu'il n'en résulte pas, au détriment d'une personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le préjudice subi, la fixation des modalités d'indemnisation de la part non amortie des biens de retour dans un contrat de concession obéit, compte tenu de la nature d'un tel préjudice, à des règles spécifiques.

Lorsqu'une personne publique résilie une concession avant son terme normal, le concessionnaire est fondé à demander l'indemnisation du préjudice qu'il subit à raison du retour anticipé des biens à titre gratuit dans le patrimoine de la collectivité publique, dès lors qu'ils n'ont pu être totalement amortis. Lorsque l'amortissement de ces biens a été calculé sur la base d'une durée d'utilisation inférieure à la durée du contrat, cette indemnité est égale à leur valeur nette comptable inscrite au bilan. Dans le cas où leur durée d'utilisation était supérieure à la durée du contrat, l'indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l'amortissement de ces biens sur la durée du contrat.

Si, en présence d'une convention conclue entre une personne publique et une personne privée, il est loisible aux parties de déroger à ces principes, sous réserve que l'indemnité mise à la charge de la personne publique au titre de ces biens ne puisse, en toute hypothèse, excéder le montant calculé selon les modalités précisées ci-dessus, il est exclu qu'une telle dérogation, permettant de ne pas indemniser ou de n'indemniser que partiellement les biens de retour non amortis, puisse être prévue par le contrat lorsque le concessionnaire est une personne publique.

MAPA. Rejet d’une offre

Candidat évincé. Communication de la décision d’attribution. Obligation (non)

Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, l'acheteur doit, dès qu'il décide de rejeter une offre, notifier ce rejet au soumissionnaire concerné (art. 99 du décret du 25 mars 2016), sans être tenu de lui notifier la décision d'attribution.

Sous-traitance. Demande de paiement direct

Délai : avant l'établissement du décompte général et définitif

Pour obtenir le paiement direct par le maître d'ouvrage de tout ou partie des prestations qu'il a exécutées dans le cadre de son contrat de sous-traitance, le sous-traitant régulièrement agréé doit adresser en temps utile sa demande de paiement direct à l'entrepreneur principal, titulaire du marché, et au maître d'ouvrage.

Une demande adressée avant l'établissement du décompte général et définitif du marché doit être regardée comme effectuée en temps utile.

Critères de choix d'une offre

Références des candidats (conditions)

L'acheteur peut retenir, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l’expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l’exécution d’autres marchés publics (art. 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).

Mais cette prise en compte doit être rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser et ne pas avoir d’effet discriminatoire (CE, 2 août 2011, parc naturel régional des Grands Causses, n° 348254 ; CE, 6 mars 2009, commune d’Aix-en-Provence, n° 314610 ; CAA Marseille, 29 octobre 2012, commune de Fréjus, n° 10MA02554).

En l'espèce, le critère incluant l'examen des références des candidats était rendu objectivement nécessaire par l'objet du marché, compte tenu du caractère des lieux à aménager, et ne revêtait pas, par lui-même, un effet discriminatoire (expérience reconnue en matière d'architecture intérieure et d'aménagement de lieux à vocation culturelle).

Questions d'actualité

Achats de fournitures ou services récurrents

Montant inférieur à 25 000 € HT par an

Aucun principe ni disposition du droit des marchés publics n'impose que des commandes, même récurrentes, fassent l'objet de formalités de passation, dès lors que le montant annuel des fournitures ou services considéré est inférieur à 25 000 € HT, conformément au seuil défini à l'article 30 (I, 8°) du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Or, conformément à l'article 21 du décret du 25 mars 2016 précité, la valeur estimée du besoin d'un marché de fournitures est évaluée soit en fonction « du montant hors taxes des prestations exécutées au cours des douze mois précédents ou de l'exercice budgétaire précédent, en tenant compte des évolutions du besoin susceptibles d'intervenir au cours des douze mois qui suivent la conclusion du marché public », soit sur la base « de la valeur estimée des prestations qui seront exécutées au cours des douze mois ou de l'exercice budgétaire qui suit la conclusion du marché public ».

En application de ces dispositions, l'achat par une commune de matériaux de construction pour un montant annuel de 15 000 € n'est donc pas soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence préalables.

Toutefois, les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures énoncés à l'article 1er de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics sont applicables à ce type d'achats. Ainsi, l'article 30 (I, 8°) du décret du 25 mars 2016 précise que, pour les marchés répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 €, l'acheteur « veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin. »

Groupements d'opérateurs économiques

Modification de la forme juridique. Refus du candidat. Candidature irrecevable

Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de recourir à la faculté d'imposer à un groupement d'opérateurs économiques, après l'attribution du marché public, une forme de groupement déterminée, il est tenu d'indiquer, dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans le règlement de la consultation, la forme souhaitée. Par cette mention, il répond à la nécessité d'informer, sans ambiguïté, les candidats de son choix (CE, 29 octobre 2007, communauté d'agglomération du Pays voironnais c/société Perrier, n° 301065). Néanmoins, les entreprises demeurent libres de soumissionner au marché public dans une forme différente de celle indiquée dans les documents de la consultation (CAA Nantes, 27 juin 2008, communauté de communes de la plaine d'Argentan Nord, n° 07NT01245). Ce n'est qu'au stade de l'attribution du marché public que le groupement désigné titulaire sera tenu de procéder à la transformation souhaitée par le pouvoir adjudicateur, laquelle doit être justifiée par la nécessité d'assurer la bonne exécution du marché public (art. 45, II du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics). Ladite transformation se matérialise formellement par l'inscription, au sein de la convention du groupement d'entreprises, de la forme nouvelle adoptée, conjointe ou solidaire.

Dans l'hypothèse où un candidat refuserait expressément, dès sa lettre de candidature, la forme juridique imposée dans les documents de la consultation par l'acheteur pour l'exécution du marché public, sa candidature pourra être rejetée sans examen de son offre. En effet, une telle candidature peut être considérée comme irrecevable au titre de l'article 55, IV du décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics.

Marchés et concessions présentant "un intérêt transfrontalier certain"

Discrimination

1. En vertu de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne issue de l'arrêt Telaustria du 7 décembre 2000 (n° C-324/98), dans la mesure où un marché d'une valeur inférieure au seuil d'application des directives de l'Union présente un intérêt transfrontalier certain, l'attribution de ce marché, en l'absence de toute transparence, à une entreprise située dans l'État membre du pouvoir adjudicateur constitue une discrimination au détriment des entreprises situées dans un autre État membre qui est contraire au droit d'établissement et à la libre prestation des services (CJUE, 13 novembre 2007, Commission c/Irlande, n° C-507/03).

2. Cette jurisprudence s'applique également aux concessions d'aménagement lorsqu'elles sont susceptibles d'intéresser une entreprise située sur le territoire d'un État membre autre que celui dans lequel la concession est attribuée. A cet égard, l'existence d'un « intérêt transfrontalier certain » doit s'apprécier au regard d'un ensemble de critères tels que l'objet ou les caractéristiques techniques de la concession, son montant, les spécificités du secteur ou le lieu géographique d'exécution. Ainsi, par exemple, une concession de faible valeur peut avoir un intérêt transfrontalier certain lorsqu'elle concerne le territoire d'agglomérations situées à la frontière de deux États membres. 

Courrier des lecteurs

Clause de résiliation automatique d’un marché

Illégalité

Dans un marché de prestations de services (procédure adaptée/restauration scolaire), nous souhaitons insérer un article stipulant qu'en cas de prestations défectueuses survenues deux fois, la commune pourra procéder à la résiliation du marché sans préavis ni indemnité et prendre en remplacement un autre prestataire aux frais et aux risques du titulaire. Une telle clause est-elle légale ?


1.
 La résiliation aux frais et risques impose au titulaire défaillant le surcoût engendré par la passation d’un marché de substitution pour achever les prestations faisant l’objet du marché (CE, 29 mai 1981, SA Roussey, n° 12315, Rec. p. 813). Ce nouveau marché devra être passé conformément aux dispositions du code des marchés publics.

Deux conditions sont posées pour que le marché de substitution soit opposable au titulaire du marché initial :

- il doit porter sur les prestations restantes qui sont celles définies dans le marché initial. Le dossier de consultation du nouveau marché ne pourra donc comporter aucune modification par rapport au premier contrat ;
- l’entrepreneur défaillant se verra notifier la décision de passer un nouveau marché, pourra surveiller sa passation et suivre les prestations exécutées par le nouveau titulaire. Il dispose en effet d’un droit à suivre le marché de substitution, afin de préserver ses intérêts (CE, 10 juin 1932, sieur Bigot, Rec. p. 572).

2. La résiliation prononcée aux frais et risques du titulaire impose une mise en demeure préalable (CAA Lyon, 22 avril 2010, SM3A, n° 08LY01996). Cette mise en demeure est notifiée au titulaire par tout moyen permettant de donner date certaine à sa réception (remise en mains propres, recommandé avec accusé de réception). Il doit comporter les mentions suivantes :

- les motifs de la mise en demeure ;
- l’indication d’un délai raisonnable, permettant au titulaire de remédier à la situation (CE, 9 novembre 1988, commune de Freistroff, n° 69450) ;
- la sanction encourue en cas de manquement avéré, à savoir la résiliation du marché, simple ou aux frais et risques.

3. Au vu de ce qui précède, une telle clause, sans mise en demeure, ne semble pas légale.

Informations pratiques

Réglementation des marchés publics de travaux

Mise en oeuvre dans Chorus pro

La DGFiP et l'Agence pour l'informatique financière de l'État (AIFE) mettent à disposition des collectivités locales trois modules destinés à faciliter la bonne compréhension de la réglementation des marchés publics de travaux et sa mise en oeuvre dans Chorus Pro.

Modèles

Marché public de travaux

Cahier des clauses administratives particulières (CCAP)

Retrouvez ce modèle sur http://laviecommunale/bases-de-donnees

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  • Préparation du marché
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