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Lettre d'information juridique n° 161
octobre 2017
Textes du mois

Signature électronique

Présomption de fiabilité. Procédé : caractéristiques techniques

Jurisprudence

Annulation d'un marché public. Manque à gagner (non)

Conditions d'indemnisation : lien direct entre la faute de l'administration et le préjudice de la société

Référé suspension exercé par les membres d’une assemblée délibérante

Appréciation de l’urgence à suspendre l’exécution d’un marché public

Marché de travaux. Règlement financier

Responsabilité des autres participants (oui)

Changement de titulaire d’un marché public (fusion-absorption)

Acceptation implicite par l’administration

Résiliation d’un contrat

Prise en compte des finances locales. Atteinte excessive à l’intérêt général

Questions d'actualité

Marchés publics de prestations intellectuelles

Moyens matériels des candidats. Utilité pour l'appréciation de l'offre

Courrier des lecteurs

MAPA

Candidats évincés. Communication de l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue

CAO

Représentant du maire. Désignation

Dossier
Informations pratiques

Marchés publics de travaux

Dématérialisation. Mise en œuvre dans Chorus Pro

Textes du mois

Signature électronique

Présomption de fiabilité. Procédé : caractéristiques techniques

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a remplacé l’ancien article 1316-4 du code civil par un nouvel article 1367. Ce dernier présume fiable jusqu'à preuve du contraire toute signature électronique lorsque celle-ci est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

Le décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017 précise les caractéristiques techniques du procédé permettant de présumer la fiabilité de la signature électronique créée. 

  • Décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique - JO n° 0229 du 30 septembre 2017

Bâtiment, travaux publics et construction

Index nationaux

Un avis du 13 octobre 2017 est relatif aux nouveaux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction.

  • Avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction (référence 100 en 2010) et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction de juillet 2017 - JO n° 0240 du 13 octobre 2017
Jurisprudence

Annulation d'un marché public. Indemnisation du manque à gagner (non)

Conditions : lien direct entre la faute de l'administration et le préjudice de la société

Le Conseil d’Etat a précisé les conditions d’indemnisation d’une société dont le contrat a été annulé par le juge du référé. Un lien direct entre la faute de l'administration et le préjudice de la société dont le marché a été annulé est désormais imposé.

En l'espèce, dans le cadre du marché de construction d'un centre de gérontologie, le centre hospitalier de Narbonne avait attribué à une société le lot « CVC-plomberies-paillasses humides ». Ce marché a été annulé par le juge du référé contractuel.

En effet, d'une part, le centre hospitalier n'avait pas respecté le délai de stand still et, d'autre part, il avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence concernant les critères de sélection des offres.

Suite à l'annulation de ce marché, l'hôpital a relancé une procédure de passation mais la société Cegelec n'a cette fois-ci pas été retenue.

La société a alors saisi le juge afin d'être indemnisée, sur le terrain quasi-contractuel, de son manque à gagner. Quand un marché public est annulé, la société anciennement titulaire ne peut plus se baser sur ce contrat pour obtenir une indemnisation.

Jusqu'alors, le juge administratif permettait à l'entrepreneur dont le marché avait été annulé en raison de fautes de l'administration d'obtenir une indemnisation correspondant « aux gains dont il a été effectivement privé » du fait de la non-application du contrat. Désormais, pour pouvoir prétendre à une telle indemnisation, le Conseil d'Etat a ajouté deux nouvelles conditions.

En premier lieu, le préjudice allégué par l'entreprise devra présenter un caractère certain.

Ensuite, le juge devra également rechercher « s'il existe un lien de causalité direct entre la faute de l'administration et le préjudice ».

En l'espèce, le Conseil d'Etat a estimé que le préjudice de la société n'avait pas de caractère certain puisqu'elle ne pouvait « se prévaloir d'aucun droit à la conclusion du contrat ». Sa demande d'indemnisation au titre du manque à gagner n'était donc pas fondée.

Le juge a considéré que les manquements du centre hospitalier aux règles de passation ont eu « une incidence déterminante » sur l'attribution du marché. Dès lors, « le lien entre la faute de l'administration et le manque à gagner dont la société entendait obtenir la réparation ne pouvait être regardé comme direct ». Le pourvoi de la société a donc été rejeté.

Référé suspension exercé par les membres d’une assemblée délibérante

Appréciation de l’urgence à suspendre l’exécution d’un marché public

L’article L 521-1 du code de justice administrative prévoit que, lorsqu’une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

Le Conseil d’Etat rappelle, d’une part, que l'urgence justifie que soit prononcée la suspension de l'exécution d'un contrat administratif lorsque celle-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue. L'urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'affaire.

D’autre part, le Conseil d'Etat rappelle que les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales qui a conclu un contrat administratif, ou qui se trouve substitué à l'une des parties à un tel contrat, sont recevables à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de celui-ci, dès lors que ce recours est exercé dans un délai de 2 mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées relatives à sa conclusion. Ces membres peuvent assortir ce recours d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution.

Le Conseil d’Etat précise que, pour apprécier si la condition d'urgence est remplie, le juge des référés peut prendre en compte tous éléments, dont se prévalent ces requérants, de nature à caractériser une atteinte suffisamment grave et immédiate à leurs prérogatives ou aux conditions d'exercice de leur mandat, aux intérêts de la collectivité ou du groupement de collectivités publiques dont ils sont les élus ou, le cas échéant, à tout autre intérêt public.

Marché de travaux. Règlement financier

Responsabilité quasi-délictuelle des autres participants (oui, même en l'absence de contrat)

Dans le cadre d'un contentieux tendant au règlement d'un marché relatif à des travaux publics, le titulaire du marché peut rechercher, outre la responsabilité contractuelle du maître d'ouvrage, la responsabilité quasi-délictuelle des autres participants à la même opération de construction avec lesquels il n'est lié par aucun contrat de droit privé.

Changement de titulaire d’un marché public (fusion-absorption)

Acceptation implicite par l’administration

L'administration peut s'opposer à la poursuite de l'exécution d'un marché par une personne morale distincte, même venant aux droits de la précédente, aucun texte ni aucun principe ne faisant obstacle à ce qu'elle accepte implicitement une telle poursuite.

Comme en témoignent les échanges de courriers, notamment électroniques, l'administration doit être regardée comme ayant accepté tacitement la cession du marché résultant du changement de dénomination de la société attributaire et de la fusion absorption de cette dernière.

Résiliation d’un contrat. Recours irrégulier au dialogue compétitif

Prise en compte des finances locales. Atteinte excessive à l’intérêt général

A l’issue d’une procédure de dialogue compétitif, un conseil municipal a approuvé l’attribution et la signature d’un contrat de partenariat portant sur le financement, la conception, la réalisation, l’entretien et la maintenance d’un nouvel hôtel de ville. Saisi par un conseiller municipal, le juge a annulé la délibération et a enjoint la commune de procéder à la résiliation du contrat au motif que le recours au dialogue compétitif était irrégulier.

Pour le Conseil d'Etat, la construction de l’hôtel de ville, en dépit des objectifs fixés en matière de consommation énergétique et d’impact environnemental, ne présentait pas de complexité technique particulière ni de caractère novateur. La commune, qui avait fixé les orientations principales de l’aménagement envisagé, notamment pour la voirie publique, n’était pas dans l’impossibilité de définir, seule et à l’avance, les moyens techniques propres à satisfaire ses besoins. Il en déduit donc que le recours au dialogue compétitif est irrégulier*.

En l’espèce, le Conseil d’Etat a relevé que le choix de la commune de recourir à la procédure du dialogue compétitif n’a pas eu de conséquences défavorables sur le plan financier ou sur les conditions dans lesquelles il a été répondu aux besoins du service public. En outre, la résiliation du contrat impliquerait pour la commune de verser à son cocontractant la somme de 29 millions d’euros, ce qui affecterait très sensiblement sa situation financière.

Dans ces conditions, et eu égard à la nature de l'illégalité commise, la résiliation du contrat, même avec effet différé, porterait une atteinte excessive à l'intérêt général.

* l’article 25 (II) du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics a considérablement élargi les possibilités de recours au dialogue compétitif

Questions d'actualité

Marchés publics de prestations intellectuelles

Moyens matériels des candidats. Utilité pour l'appréciation de l'offre

Aux termes de l'article 51 (I) de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : « Les acheteurs ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché public. Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution. » De même, conformément à son article 52, les acheteurs choisissent le titulaire du marché « sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution. » Il en ressort que, quel que soit le stade de la procédure auquel l'acheteur demande aux candidats de préciser leurs moyens matériels, cette précision doit être nécessairement liée à l'objet du marché et proportionnée.

Dans ces conditions, il appartient à l'acheteur de démontrer, le cas échéant, la pertinence de demander à un candidat de préciser ses moyens matériels si le marché porte sur des prestations intellectuelles, sous réserve de l'appréciation souveraine du juge (CE, 22 décembre 2008, ville de Marseille, n° 314244).

Par ailleurs, même si une telle obligation figure dans le règlement de consultation, qui est obligatoire en tous ses éléments (CE, 23 novembre 2005, SARL Axialogic, n° 267494), l'acheteur « peut s'affranchir des exigences du règlement de consultation quand la fourniture des éléments demandés ne présente pas d'utilité pour l'appréciation de l'offre » (CE, 22 décembre 2008, ville de Marseille, précité).

Courrier des lecteurs

MAPA

Candidats évincés. Communication de l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue (non)

Un candidat évincé dans le cadre d'un marché public passé selon une procédure adaptée nous demande de lui communiquer l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue. Peut-on lui communiquer ce document ?


La réponse est négative. Sont en principe communicables l’ensemble des pièces d’un marché public, notamment l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire. Tel n’est pas le cas, en revanche, du bordereau unitaire de prix de l’entreprise attributaire (CE, 30 mars 2016, centre hospitalier de Perpignan, n° 375529).

Dans un avis du 9 juin 2016, la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) a fait application de la jurisprudence du Conseil d’Etat selon laquelle le bordereau des prix unitaires de l'entreprise attributaire est en principe non communicable, au motif que celui-ci reflète la stratégie commerciale de l'entreprise opérant dans un secteur d'activité (CE, 30 mars 2016, centre hospitalier de Perpignan, n° 375529).

La CADA a précisé que « l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, n’est pas communicable aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution » (CADA, 9 juin 2016, n° 20161778).

Actualisation des prix

Formule

Avez-vous un exemple, pour un marché de prestations, d’une formule d’actualisation des prix ? 


Il faut tout d'abord qu'il s'agisse bien d'une actualisation et non d'une révision. A noter que l'indice diffère selon l'objet du marché. Les indices et/ou index sont à rechercher principalement sur le site de l'INSEE.

La formule d'actualisation doit être suffisamment représentative de l'évolution du prix de la prestation ou des coûts de celle-ci.

Exemple le plus simple d'une formule d'actualisation :

[Prix initial X (indices 1-3 mois)]/Indices 2 = Prix nouveau

Indices 1 = Indices à la date de début d'exécution des prestations
Indices 2 = Indices à la date de fixation du prix dans l'offre

Commission d'appel d'offres

Représentant du maire. Désignation

Concernant la composition d'une CAO dans une commune de moins de 3 500 habitants, le maire ou son représentant est président de droit. Le représentant est-il désigné par le maire ou est-il élu ? S'il est nommé, y a-t-il un formalisme particulier ?


Le président de la CAO est de droit le président de l’exécutif local (maire ou président de l’EPCI).

L’exécutif peut déléguer cette fonction à un représentant dans le respect des règles fixées par le CGCT : adjoints pour les communes (art. L 2122-18) ou, en cas d’empêchement des adjoints, à d’autres membres élus, et uniquement parmi les membres de l'assemblée qui ne sont pas déjà membres élus de la commission (CAA Lyon, 20 novembre 2003, département du Rhône, n° 98LY00755).

Cette délégation peut être ponctuelle ou générale. Si la délégation donnée par le maire ne concerne qu’une séance particulière, elle ne vaut que pour celle-ci et ne permet pas le remplacement régulier pour d’autres séances (CAA Bordeaux, 8 avril 2008, commune de Saint-Maur, n° 06BX02597), aucune régularisation ne pouvant intervenir a posteriori.

Il y a lieu de prendre un arrêté portant délégation des fonctions de présidence de la commission d’appel d’offres.

Retrouvez ce modèle sur http://laviecommunale/bases-de-donnees

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    Passation des marchés
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  • CAO : modèles
Dossier

Les pénalités de retard

Informations pratiques

Marchés publics de services juridiques

Fiche juridique (DAJ)

Le ministère de l’Economie a mis en ligne une nouvelle fiche technique relative aux marchés publics de services juridiques.

Marchés publics. Open data

Objectif 2018

Avec la réforme du droit de la commande publique entrée en vigueur au 1er avril 2016, et conformément aux nouvelles règles européennes, a été tracé l’objectif d’une complète dématérialisation des procédures de marchés publics et de déploiement d’une démarche d’open data sur les données essentielles des marchés publics et contrats de concessions d’ici le 1er octobre 2018 au plus tard.

Le site du ministère de l’Economie propose un onglet « Dématérialisation » concernant l’objectif 2018.

Marchés publics de travaux

Dématérialisation. Mise en œuvre dans Chorus Pro

La DGFiP et l'Agence pour l'informatique financière de l'État (AIFE) mettent à disposition des collectivités locales trois modules destinés à faciliter la bonne compréhension de la réglementation des marchés publics de travaux et sa mise en œuvre dans Chorus Pro.

Chorus Pro permet le dépôt, la réception, la transmission des factures électroniques et leur suivi. Le portail est mis gratuitement à la disposition des fournisseurs. Il s'adresse aux collectivités locales et aux établissements publics, ainsi qu’aux services de l’Etat et à leurs fournisseurs.

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Les Marchés Publics en ligne

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Arnaud d'Andigné

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