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Lettre d'information juridique n° 160
septembre 2017
Textes du mois
Jurisprudence

Clause prévoyant des pénalités de retard

Pouvoir de modulation par le juge

Annulation d'un acte détachable

Pouvoirs du juge. Résolution du contrat

Garantie décennale

Préjudice indemnisable. Taxe sur la valeur ajoutée

DSP. Modification du règlement de consultation

Manquement aux obligations d’égalité de traitement et de transparence

Délibération se prononçant sur le principe d'une DSP

Première étape de l’acte d’engagement (non)

Questions d'actualité

Marchés inférieurs à 25 000 €

Information des candidats non retenus

Courrier des lecteurs

MAPA

Publicité

MAPA

Offres inacceptables

Dossier

Commission d'appel d'offres

Composition, fonctionnement et rôle

Informations pratiques

Déclaration de sous-traitance

Mise à jour du formulaire DC4

Définition du besoin

Fiche technique (DAJ)

Accords-cadres

Fiches techniques (DAJ)

Textes du mois

Bâtiment et travaux publics

Index nationaux

L’avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction (référence 100 en 2010) et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction de juin 2017 a été publié au Journal officiel du 16 septembre 2017.

  • Avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction (référence 100 en 2010) et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction de juin 2017 - JO n° 0217 du 16 septembre 2017
Jurisprudence

Clause prévoyant des pénalités de retard

Pouvoir de modulation par le juge

Le Conseil d’Etat a précisé l’objet et la portée d'une clause prévoyant des pénalités de retard dans un marché public. Il reconnaît, à titre exceptionnel, un pouvoir de modulation par le juge subordonné à la condition que son montant soit manifestement excessif ou dérisoire et explicite les modalités d'appréciation du caractère manifestement excessif des pénalités de retard.


1.
Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté, alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.

2. Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations.

3. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

Annulation d'un acte détachable

Pouvoirs du juge. Résolution du contrat

L'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement que le contrat en cause doive être annulé. Il appartient au juge de l'exécution, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise, soit :

- de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties ;
- soit, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, d'enjoindre à la personne publique de résilier le contrat, le cas échéant avec un effet différé ;
- soit, eu égard à une illégalité d'une particulière gravité, d'inviter les parties à résoudre leurs relations contractuelles ou, à défaut d'entente sur cette résolution, à saisir le juge du contrat afin qu'il en règle les modalités s'il estime que la résolution peut être une solution appropriée. 

Dans ce dernier cas, il revient au juge de contrat de prononcer, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résolution du contrat.

Si le juge du contrat, saisi par l'un des cocontractants sur injonction du juge de l'exécution, prononce la résolution du contrat, les parties peuvent poursuivre le litige qui les oppose sur un terrain extracontractuel en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens tirés de l'enrichissement sans cause que l'application du contrat annulé a apporté à l'autre partie ou de la faute consistant, pour l'autre partie, à avoir conclu un contrat illégal, alors même que ces moyens, qui ne sont pas d'ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles.

Garantie décennale

Préjudice indemnisable. Taxe sur la valeur ajoutée

Le montant du préjudice, dont le maître d'ouvrage est fondé à demander la réparation aux constructeurs à raison des désordres affectant l'immeuble qu'ils ont réalisé, correspond aux frais qu'il doit engager pour les travaux de réfection. Ces frais comprennent, en règle générale, la TVA, élément indissociable du coût des travaux, à moins que le maître d'ouvrage ne relève d'un régime fiscal lui permettant normalement de déduire tout ou partie de cette taxe de celle qu'il a perçue à raison de ses propres opérations.

Ainsi, le montant des indemnités dues par des sociétés à raison des désordres affectant l'usine de dépollution des eaux usées dont la communauté d'agglomération est propriétaire ne peut inclure le montant de la TVA dès lors que cette communauté d'agglomération est, à sa demande, assujettie à la TVA au titre des opérations relatives à l'assainissement et qu'elle peut, par suite, procéder à la déduction du montant de cette taxe qui grève ses dépenses.

DSP. Négociation. Modification du règlement de consultation

Manquement aux obligations d’égalité de traitement et de transparence

L’absence d’évaluation de l’intégralité d’une offre par l’autorité concédante constitue, de la part de celle-ci, un manquement aux obligations d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures susceptible de léser l’entreprise.

En l'espèce, durant la phase de négociation, la commune avait substantiellement modifié à plusieurs reprises le règlement de consultation. La version finale de ce règlement prévoyait que l’offre des candidats devait être présentée sous la forme de deux scénarios. Toutefois, sans prévenir les entreprises candidates, la collectivité a décidé de n’examiner qu’un seul scénario, celui dit « de base », procédant ainsi à un examen partiel des offres. Or, en opérant ce changement, et sans avoir informé au préalable les entreprises, la collectivité a manqué à ses obligations.

Délibération se prononçant sur le principe d'une DSP

Première étape de l’acte d’engagement (non)

Dans la mesure où la délibération prévue à l'article L 1411-4 du CGCT constitue un préalable obligatoire au lancement d'une procédure d'attribution d'un contrat de délégation de service public par une collectivité territoriale, cette délibération, qui a pour objet d'entériner le principe d'une mise en gestion déléguée d'un service public et d'autoriser l'autorité exécutive compétente à lancer la consultation, intervient antérieurement à l'engagement de la consultation des opérateurs économiques.

Par conséquent, cette délibération ne peut être regardée comme la première étape de l'engagement d'une consultation en vue de l'attribution d'une concession, au sens des dispositions de l'article 78 de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016.

Questions d'actualité

Marchés inférieurs à 25 000 €

Information des candidats non retenus

Aux termes de l'article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, les marchés d'un montant inférieur à 25 000 € HT, et à 90 000 € HT pour l'achat de livres non scolaires dans les conditions fixées par ledit décret, sont considérés comme des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Il en résulte que, par définition, ils n'ont pas à faire l'objet d'une information des candidats non retenus. Si cependant l'acheteur est amené à organiser une mise en concurrence à l'égard de tels marchés, les obligations d'information des candidats non retenus prévues aux articles 99 et 100 du décret précité s'appliquent. En l'espèce, l'acheteur est tenu d'informer les candidats évincés du rejet de leur offre. Il est tenu de communiquer les motifs détaillés dans les 15 jours suivant une demande écrite du candidat, dans les formes prévues à l'article 99 du décret précité.

Courrier des lecteurs

MAPA

Publicité

Pour un marché de 60 000 €, la préfecture nous indique qu’il aurait fallu faire une annonce dans un journal local ou via un site. Est-ce exact ?


1. Pour les achats compris entre 25 000 € HT et 90 000 € HT, le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalités de publicité appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, à son degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé (CE, 7 octobre 2005, région Nord-Pas-de-Calais, n° 278732).

Cette publicité peut prendre la forme d’une publication (annonce détaillée dans la presse, utilisation du profil d’acheteur, du bulletin municipal...) ou d’une simple consultation (demande de devis...), mais les moyens mis en œuvre doivent être proportionnés aux enjeux et montant du marché.

La publicité ne doit pas nécessairement être assimilée à la publication (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH c/Post&Telekom Austria AG, n° C-324/98).

Lorsque la publication d’une annonce détaillée dans la presse apparaît d’un coût disproportionné par rapport au montant et aux circonstances de l’achat, d’autres moyens de publication existent : l’utilisation du profil d’acheteur (CE, 4 juillet 2012, cabinet Froment-Meurice, n° 353305), du bulletin municipal ou l’affichage en mairie par exemple.

Cependant, ces moyens ne s’avèrent suffisants que s’ils sont proportionnés aux enjeux et montant du marché. Dans le cas contraire, ce mode d’information ne peut être utilisé que comme un moyen de publicité complémentaire, venant appuyer une publication par voie de presse (JO AN, 19.02.2013, question n° 9624, p. 1881).

Dans le cas d’une consultation, la demande de devis doit préciser les critères de choix des offres, faute de quoi elle ne respecterait pas les principes de transparence, d’égalité de traitement et de liberté d’accès à la commande publique (CAA Douai, 31 décembre 2012, commune de Hoymille, n° 11DA00590). Lorsque le maire n’a pas de délégation en la matière, c’est au conseil de fixer ces critères.

Ainsi, dans le cas d’espèce, et compte tenu du montant du marché, la remarque de la préfecture peut être justifiée. Mais, en cas de contentieux, il reviendrait au juge de trancher.

MAPA

Offres inacceptables

Suite au lancement d'un appel d'offres en MAPA pour la construction et la rénovation de notre école, un lot ne peut être attribué, les offres étant toutes inacceptables. Nous voudrions relancer le lot qui a une valeur estimée à moins de 90 000 €. Est-il obligatoire de recourir de nouveau à une publication d'appel d'offres pour ce lot unique ?


1. Une procédure est déclarée infructueuse :

- en l’absence de candidatures ou d’offres remises ;
- en cas de candidatures irrecevables ;
- ou si les toutes offres remises se révèlent irrégulières, inappropriées ou inacceptables.

2. L’acheteur peut passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque (art. 30, I, 2° du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016) :

- soit aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais prescrits ;
- soit les offres sont inappropriées ;
- soit seules des candidatures irrecevables ont été présentées.

3.  En revanche, si les offres sont simplement inacceptables, l’acheteur peut négocier avec les candidats qui ont déposé une offre ou utiliser la procédure concurrentielle avec négociation (art. 25, II, 6° et dans ce cas l’acheteur n’est pas tenu de publier un avis de marché s’il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l’appel d’offres), mais la commune ne peut pas s’adresser à de nouveaux candidats sans relancer une procédure avec publicité.

Dossier

Commission d'appel d'offres

Composition, fonctionnement et rôle

Informations pratiques

Déclaration de sous-traitance

Mise à jour du formulaire DC4

Le ministère de l’Economie a actualisé son formulaire de déclaration de sous-traitance (DC4) au regard de la nouvelle réglementation des marchés publics.

Ce formulaire non obligatoire est destiné à aider les acheteurs et opérateurs économiques pour la déclaration et l’agrément des sous-traitants présentés durant la procédure de passation du contrat ou en cours d’exécution du marché public.

Une notice explicative a été mise en ligne à l’appui de ce formulaire afin d’aider les acheteurs et opérateurs économiques à le remplir.

Définition du besoin

Fiche technique (DAJ)

Une nouvelle fiche technique relative à la définition du besoin a été mise en ligne sur le site du ministère de l’Economie.

Exigence juridique découlant des principes nationaux et européens de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, la définition précise du besoin est aussi la condition initiale de sa bonne compréhension par les opérateurs économiques. Elle conditionne, par suite, l’obtention d’offres satisfaisantes ainsi que la bonne exécution du marché. Le droit de la commande publique met à dispositions des acheteurs des outils, tels que notamment le sourçage et les accords-cadres, permettant de surmonter les difficultés éventuelles de définition du besoin.

Accords-cadres

Fiches techniques (DAJ)

De nouvelles fiches techniques, relatives aux accords-cadres (au niveau de la préparation et de la mise en œuvre de la procédure, ainsi que de l’exécution des marchés), ont été mises en ligne sur le site du ministère de l’Economie.

Contrat par lequel l’acheteur public s’engage à passer des marchés subséquents ou à émettre des bons de commande auprès de son ou ses titulaires, l’accord-cadre est un instrument de planification offrant une souplesse de gestion particulièrement adaptée aux achats récurrents et variés, et à ceux pour lesquels la survenance du besoin, son montant, sa teneur ne sont pas arrêtés avec certitude au moment de la mise en concurrence. La réglementation entrée en vigueur le 1er avril 2016 s’aligne sur le droit européen en mettant un terme à la dichotomie entre accords-cadres et marchés à bons de commande pour ne plus faire des seconds qu’une catégorie des premiers.

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