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Lettre d'information juridique n° 158-159
juillet 2017
Jurisprudence

Résiliation aux frais et risques de l’entrepreneur

Droit de suivi par le titulaire du marché résilié des opérations exécutées par le nouvel entrepreneur (oui)

Sous-traitance. Droit au paiement direct

Contrôle du maître de l’ouvrage

Voies de recours

Recours en contestation de la validité du contrat. Tierce opposition (conditions)

Questions d'actualité

Contrat de concession

Procédure de passation. Valeur estimée à considérer

Dossier
Courrier des lecteurs

Marchés. Avenant

Modification substantielle

Commission DSP

Remplacement d'un membre suppléant

Informations pratiques

Attribution des marchés publics

Certains documents ne sont plus obligatoires

Modèles
Jurisprudence

Refus de mettre fin à l'exécution du contrat

Recours des tiers

Le Conseil d’Etat a précisé les règles de recevabilité du recours des tiers contre le refus de mettre fin à l’exécution d’un contrat.

1. Un tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l'exécution du contrat est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu'il soit mis fin à l'exécution du contrat.

Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département.

Les tiers ne peuvent utilement soulever, à l'appui de leurs conclusions tendant à ce qu'il soit mis fin à l'exécution du contrat, que des moyens tirés :

- de ce que la personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours ;
- de ce que le contrat est entaché d'irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d'office ;
- ou de ce que la poursuite de l'exécution du contrat est manifestement contraire à l'intérêt général.

A cet égard, les tiers peuvent se prévaloir d'inexécutions d'obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l'intérêt général. En revanche, ils ne peuvent se prévaloir d'aucune autre irrégularité, notamment pas celles tenant aux conditions et formes dans lesquelles la décision de refus a été prise.

Les moyens soulevés doivent, sauf lorsqu'ils le sont par le représentant de l'Etat dans le département ou par les membres de l'organe délibérant compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, être en rapport direct avec l'intérêt lésé dont le tiers requérant se prévaut.

2. Saisi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions tendant à ce qu'il soit mis fin à l'exécution d'un contrat administratif, il appartient au juge du contrat d'apprécier si les moyens soulevés sont de nature à justifier qu'il y fasse droit et d'ordonner, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, qu'il soit mis fin à l'exécution du contrat, le cas échéant avec un effet différé.

Ces règles, qui ne portent pas atteinte à la substance du droit au recours des tiers, sont d'application immédiate.

Résiliation aux frais et risques de l’entrepreneur

Droit de suivi par le titulaire du marché résilié des opérations exécutées par le nouvel entrepreneur (oui)

L'entrepreneur dont le marché est résilié à ses frais et risques doit être mis à même d'user du droit de suivre les opérations exécutées par un nouvel entrepreneur dans le cadre d'un marché de substitution (art. 49.5 du CCAG-Travaux). Ce droit de suivi est destiné à lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d'ouvrage en raison de l'achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge.

En revanche, le Conseil d’Etat constate qu’il ne résulte d'aucune stipulation du CCAG-Travaux que lorsque l'entrepreneur dont le marché est résilié n'a pas exécuté les mesures de conservation et de sécurité prescrites par le pouvoir adjudicateur dans les conditions fixées par les stipulations de l'article 46 de ce CCAG, mesures qui peuvent comprendre la démolition des ouvrages réalisés et qui sont elles aussi à la charge de l'entrepreneur, ce dernier disposerait du droit de suivre l'exécution d'office de ces mesures.

Sous-traitance. Droit au paiement direct

Contrôle du maître de l’ouvrage

Dans l'hypothèse d'une rémunération directe du sous-traitant par le maître d'ouvrage, celui-ci s’assure, au titre du contrôle de l’exécution effective des travaux sous-traités et du montant de la créance du sous-traitant, que la consistance des travaux réalisés correspond à ce qui est prévu par le marché.

Cette décision réitère ainsi et complète la jurisprudence sur la rémunération directe du sous-traitant par le maître d'ouvrage. Il s’agit, d’une part, de celle réaffirmée prévoyant le contrôle par le maître d'ouvrage du montant de la créance du sous-traitant, compte tenu des travaux qu'il a exécutés et des prix stipulés par le marché (CE, 28 avril 2000, société Peinture Normandie, n° 181604). Il s’agit, d’autre part, de celle déduisant des dispositions combinées de l'article 6 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 et de l'article 114 du code des marchés publics qu'en l'absence de modification des stipulations du contrat de sous-traitance relatives au volume des prestations du marché dont le sous-traitant assure l'exécution ou à leur montant, le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct du sous-traitant dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées (CE, 27 janvier 2017, société Baudin Châteauneuf Dervaux, n° 397311).

Voies de recours

Recours en contestation de la validité du contrat. Tierce opposition (conditions)

L’article R 832-1 du code de justice administrative prévoit que toute personne peut former tierce opposition* à une décision juridictionnelle qui préjudicie à ses droits, dès lors que ni elle ni ceux qu’elle représente n’ont été présents ou régulièrement appelés dans l’instance ayant abouti à cette décision.

Il est jugé que lorsqu'un tiers à un contrat de la commande publique forme un recours en contestation de la validité de ce contrat, la personne publique ne peut être regardée comme représentant son cocontractant dans cette instance au sens de l'article R 832-1 du code de justice administrative.

Lorsque celui-ci n'a été ni présent ni régulièrement mis en cause dans l'instance, sa tierce opposition est par suite recevable si la décision juridictionnelle préjudicie à ses droits.

* Si des personnes n'ont pas été parties à la procédure ou qu'elles n'y ont pas été représentées, alors qu'elles avaient intérêt à y défendre leurs droits, elles peuvent alors faire à nouveau juger les dispositions du jugement qui leur font grief en introduisant une procédure dite de tierce-opposition.

Questions d'actualité

Contrat de concession

Procédure de passation. Valeur estimée à considérer

La valeur à considérer dans l'article 10 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession doit être estimée hors taxes, comme celle précisée à l'article 9.

L'article 9 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession précise que la valeur des contrats, estimée hors taxes, doit être égale ou supérieure au seuil européen publié au Journal officiel de la République française pour déterminer le régime juridique applicable. L'article 10 du même décret, relatif à la procédure de passation simplifiée pour les contrats de concession dont la valeur est inférieure au seuil européen, renvoie directement à l'article 9.

Dossier

Publicité des marchés publics dont le montant est supérieur à 90 000 € HT

Courrier des lecteurs

Marchés. Avenant

Modification substantielle

Nous sommes en cours de réhabilitation de la salle communale. De nombreuses choses ont été oubliées dans le cahier des charges de l’architecte. Peut-on régulariser par un avenant ?


Nous comprenons que le marché a été signé après la réforme des marchés publics (en vigueur depuis le 1er avril 2016). Depuis cette date, les dispositions propres aux modifications des marchés publics figurent à l’article 65 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et aux articles 139 et 140 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016.

1. Le pouvoir adjudicateur peut modifier régulièrement en cours d’exécution son contrat initial dans certaines hypothèses énumérées à l’article 140 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Les modifications envisagées ne doivent pas, dans tous les cas, altérer la nature globale du contrat (art. 65 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics).

2. Le marché public peut notamment être modifié dans les cas suivants : 

- lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir ;
- lorsque les modifications, quel qu'en soit leur montant, ne sont pas substantielles. Une modification est considérée comme substantielle lorsqu'elle change la nature globale du marché public. Une modification est substantielle lorsqu'au moins une des conditions suivantes est remplie :

  • elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques ou permis l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre que celle retenue ;
  • elle modifie l'équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché public initial ;
  • elle modifie considérablement l'objet du marché public ;
  • elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire ;

- lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens publiés au JO et à 15 % du montant du marché initial pour les marchés publics de travaux, sans qu'il soit nécessaire de vérifier si les conditions du caractère substantiel de la modification sont remplies.

Ainsi, pour ne pas encourir la qualification de modification dite substantielle, la modification envisagée ne doit pas excéder 15 % s’agissant des marchés publics de travaux (art. 139, 6° précité). En outre, les modifications envisagées ne doivent pas dépasser les seuils de passation des procédures formalisées (même article).

Si ces deux conditions sont satisfaites, et sous réserve que les modifications envisagées ne s’accompagnent pas d’autres modifications susceptibles d’être substantielles, les parties peuvent conclure librement un avenant qui pourrait ainsi porter sur tous leurs engagements : prestations à exécuter, calendrier d'exécution ou règlement financier du marché.

Commission de délégation de service public

Remplacement d'un membre suppléant

Quelle est la procédure applicable pour remplacer un membre suppléant de la commission de délégation de service public (DSP) ?


1. Depuis la réforme des marchés publics intervenue au 1er avril 2016, les textes sont muets s'agissant du remplacement des membres de la commission DSP (ou de la CAO). Il appartient ainsi à chaque acheteur de définir les règles applicables en matière de remplacement des membres, titulaires ou suppléants.

A noter que dans le cadre du code des marchés, et en cas de démission d’un titulaire, c'était le premier suppléant inscrit sur la liste qui se trouvait désigné comme titulaire (JO AN, 10 mars 2003, question n° 11081, p. 1835).

2. Dans le cas d’espèce, nous comprenons que c’est un membre suppléant qui a démissionné, mais que le titulaire est toujours en place. En l’absence de disposition dans le règlement intérieur, il n’est pas nécessaire qu’il soit remplacé. En effet, il a été jugé que la démission d'un membre suppléant, alors même que la liste sur laquelle il a été élu ne comprendrait plus d'autres membres du conseil municipal suppléants susceptibles de le remplacer, n'entraîne pas de renouvellement intégral de la commission d'appel d'offres, dès lors que le membre titulaire conserve son siège (CE, 30 mars 2007, commune de Cilaos, n° 298103). Cette jurisprudence a été rendue sur la base de l'article 22 du code des marchés aujourd'hui abrogé.

3. A noter qu’une réponse ministérielle (JO AN, 18.10.2016, question n° 54877, p. 8626) fait le point sur les conditions d'élection des membres d'une commission de délégation de service public (DSP). 

Assurance dommages ouvrages

Obligation (non)

Lors d'une réhabilitation et d'un agrandissement d'un bâtiment communal, la commune doit-elle prendre une assurance dommages ouvrages ?


Depuis le 1er juillet 1990, la souscription d’une assurance dommages ouvrages n’est plus obligatoire, sauf pour les constructions d’habitations (art. L 242-1 du code des assurances).

Toutefois, l’assurance dommages ouvrages est fortement conseillée dès lors que la commune fait réaliser des travaux de bâtiment relativement importants. Il n'y a pas de montant précis au-delà duquel il faut souscrire une telle assurance. Le plus prudent est d'en parler à son assureur qui va proposer cette assurance si nécessaire. Il ne faut d'ailleurs pas seulement raisonner en fonction du coût des travaux mais également en fonction de la nécessité de pouvoir disposer du bâtiment dans un délai raisonnable, sachant que la mise en œuvre de la garantie décennale peut être très longue. Le contrat doit être souscrit à la date réglementaire d'ouverture du chantier. Il prend effet à la réception du bâtiment et dure 10 ans.

Informations pratiques

Attribution des marchés publics

Certains documents ne sont plus obligatoires

Le candidat auquel il est envisagé d'attribuer un marché public doit prouver qu'il est en règle sur ses obligations fiscales et sociales. Pour cela, il doit fournir les documents prévus par la réglementation. Toutefois, pour les procédures lancées à partir du 1er avril 2017, certains documents ne sont plus obligatoires. 

Lors de l'attribution du marché public et avant la notification du marché, l'opérateur économique (et non pas tous les candidats) doit fournir des documents datant de moins de 6 mois, attestant qu'il est à jour de ses obligations sociales (paiement des cotisations et contributions sociales) auprès de l'Urssaf et du paiement des impôts et taxes dus au Trésor public. 

Toutefois, pour les consultations lancées à partir du 1er avril 2017, le titulaire pressenti n'a plus l'obligation de fournir :

- des certificats relatifs à l'impôt sur le revenu, les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) ;
- des déclarations sociales et de paiement des cotisations et des contributions de sécurité sociale :
- des documents relatifs aux cotisations retraite délivrés par l'organisme Pro BTP ;
- un certificat attestant de la régularité de sa situation au regard de l'obligation d'emploi de travailleurs handicapés (les candidats ne seront plus tenus de fournir ce certificat à partir du 1er septembre 2017).

Pour ne plus fournir ces documents, le profil d'acheteur public sur lequel la candidature est déposée doit disposer d'un système électronique de mise à disposition d'informations administré par un organisme officiel.

L'acheteur doit pouvoir obtenir directement les documents par le dispositif de marché public simplifié (MPS). Ce dispositif permet de récupérer les documents de candidature avec le simple numéro de Siret de l'entreprise.

Modèles

Marché de maîtrise d’œuvre. Infrastructure

Règlement de consultation

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Marché de maîtrise d’œuvre. Infrastructure

Acte d'engagement

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Marché public de maîtrise d’œuvre. Infrastructure

CCAP

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